DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling)

27. juni 2024 (*)

Indhold

I. Retsforskrifter

II. Sagens baggrund

A. Serviers perindopril

B. Krkas Perindopril

C. Tvisterne vedrørende perindopril

1. Procedurerne ved EPO

2. Sager ved de nationale domstole

D. Krka-aftalerne

III. Den omtvistede afgørelse

IV. Sagsbehandlingen for Retten og den appellerede dom

V. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

VI. Anmodningen om genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del

VII. Om appellen

A. Det første til det sjette anbringende om, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF

1. De relevante punkter i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

a) Den omtvistede afgørelse

b) Den appellerede dom

2. Formaliteten vedrørende det første til det sjette anbringende

3. Indledende betragtninger vedrørende realitetsbehandlingen af det første til det sjette anbringende

4. Det første anbringende

a) Det første anbringendes relevans

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

b) Første til tredje led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

c) Fjerde og sjette led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

i) High Courts afgørelse af 3. oktober 2006

ii) EPO’s afgørelse af 27. juli 2006

d) Om femte led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

e) Konklusion vedrørende det første anbringende

5. Det andet anbringende

a) Om andet led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

b) Første, tredje og fjerde led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

c) Femte til ottende led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

6. Det tredje anbringende

a) Om første led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

b) Om andet led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

c) Om tredje led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

d) Om fjerde led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

e) Om femte led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

f) Om sjette led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

7. Det fjerde anbringende

a) Om første led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

b) Om andet led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

c) Om tredje led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

d) Om fjerde led

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

8. Det femte anbringende

a) Parternes argumentation

b) Domstolens bemærkninger

9. Foreløbig konklusion vedrørende det første til det femte anbringende

10. Det sjette anbringende

a) Parternes argumentation

b) Domstolens bemærkninger

B. Det syvende anbringende om, at der foreligger en konkurrencebegrænsende virkning som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF

1. De relevante punkter i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

a) Den omtvistede afgørelse

b) Den appellerede dom

2. Parternes argumentation

3. Domstolens bemærkninger

C. Det ottende til det ellevte anbringende om overtrædelsen af artikel 102 TEUF

1. De relevante punkter i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

a) Den omtvistede afgørelse

b) Den appellerede dom

2. Det ottende anbringende

a) Parternes argumentation

b) Domstolens bemærkninger

3. Det niende og det tiende anbringende

4. Det ellevte appelanbringende

a) Parternes argumentation

b) Domstolens bemærkninger

D. Konklusion vedrørende appellen

VIII. Følgerne af ophævelsen af den appellerede dom

IX. Søgsmålet for Retten

A. Første led i det niende anbringende i første instans

1. Parternes argumentation

2. Domstolens bemærkninger

a) Krkas potentielle konkurrence med Servier

b) Spørgsmålet, om der foreligger en aftale om markedsopdeling

B. Det tiende anbringende i søgsmålet i første instans

1. Parternes argumentation

2. Domstolens bemærkninger

Sagsomkostninger

»Appel – konkurrence – lægemidler – markedet for perindopril – artikel 101 TEUF – karteller – markedsopdeling – potentiel konkurrence – konkurrencebegrænsende formål – strategi, der har til formål at forhale generiske versioner af perindoprils indtræden på markedet – forligsaftale i patenttvister – patentlicensaftale – teknologioverdragelses- og licensaftale – artikel 102 TEUF – det relevante marked – misbrug af dominerende stilling«

I sag C-176/19 P,

angående appel i henhold til artikel 56 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, iværksat den 22. februar 2019,

Europa-Kommissionen først ved F. Castilla Contreras, B. Mongin, J. Norris og C. Vollrath, derefter ved F. Castilla Contreras, F. Castillo de la Torre, B. Mongin, J. Norris og C. Vollrath, og endelig ved F. Castilla Contreras, F. Castillo de la Torre, J. Norris og C. Vollrath, som befuldmægtigede,

appellant,

støttet af:

Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland først ved D. Guðmundsdóttir, som befuldmægtiget, bistået af J. Holmes, KC, derefter ved L. Baxter, D. Guðmundsdóttir, F. Shibli og J. Simpson, som befuldmægtigede, bistået af J. Holmes, KC, og barrister P. Woolfe, og endelig ved S. Fuller, som befuldmægtiget, bistået af J. Holmes, KC, og barrister P. Woolfe,

intervenient i appelsagen,

de øvrige parter i appelsagen:

Servier SAS, Suresnes (Frankrig),

Servier Laboratories Ltd, Stoke Poges (Det Forenede Kongerige),

Les Laboratoires Servier SAS, Suresnes,

ved avocats O. de Juvigny, J. Jourdan, T. Reymond og A. Robert, advocaat J. Killick og solicitor M.I.F. Utges Manley,

sagsøgere i første instans,

European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA), Genève (Schweiz), ved avocate F. Carlin og Rechtsanwältin N. Niejahr,

intervenient i første instans,

har

DOMSTOLEN (Første Afdeling),

sammensat af afdelingsformanden, A. Arabadjiev (refererende dommer), Domstolens præsident, K. Lenaerts, som fungerende dommer i Første Afdeling, og dommerne P.G. Xuereb, A. Kumin og I. Ziemele,

generaladvokat: J. Kokott,

justitssekretær: fuldmægtige M. Longar og R. Şereş,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 20. og den 21. oktober 2021,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 14. juli 2022,

afsagt følgende

Dom

1        Europa-Kommissionen har med sin appel nedlagt påstand om delvis ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 12. december 2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2018:922), hvorved Retten annullerede artikel 4, for så vidt som det herved blev fastslået, at Servier SAS og Laboratoires Servier SAS deltog i de aftaler, der er omhandlet i denne artikel, artikel 6, artikel 7, stk. 4, litra b), og artikel 7, stk. 6, i Kommissionens afgørelse C(2014) 4955 final af 9. juli 2014 om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og artikel [102 TEUF] (sag AT.39612 – Perindopril (Servier)) (herefter »den omtvistede afgørelse«).

I.      Retsforskrifter

2        Punkt 13-15, 17 og 24 i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (EFT 1997, C 372, s. 5) har følgende ordlyd:

»Konkurrencebegrænsninger

13.      Der findes tre hovedårsager til de konkurrencebegrænsninger, virksomhederne udsættes for, nemlig efterspørgselssubstitution, udbudssubstitution og potentiel konkurrence. Ved afgrænsning af det relevante marked har efterspørgselssubstitution ud fra et økonomisk synspunkt den mest umiddelbare og effektive disciplinerende indflydelse på leverandørerne af et givet produkt og især på deres prissætning. En virksomhed eller en gruppe af virksomheder kan ikke få nogen mærkbar indflydelse på de gældende salgsvilkår, som f.eks. priserne, hvis kunderne uden vanskeligheder kan skifte til substitutionsprodukter eller henvende sig til leverandører andre steder. Markedsafgrænsning går dybest set ud på at fastslå, om de pågældende virksomheders kunder i praksis har alternative forsyningskilder, og dette gælder både med hensyn til produkterne/tjenesteydelserne og med hensyn til leverandørernes geografiske beliggenhed.

14.      De konkurrencebegrænsninger, som opstår ved udbudssubstitution – dog ikke de i punkt 20-23 anførte – og potentiel konkurrence, er generelt mindre direkte og kræver under alle omstændigheder, at der foretages en analyse af andre faktorer. Sådanne begrænsninger tages derfor i betragtning ved konkurrencevurderingen.

Efterspørgselssubstitution

15.      Ved vurderingen af efterspørgselssubstitution fastlægges en række produkter, som forbrugerne betragter som substitutionsprodukter. Dette kan f.eks. ske ved et tankeeksperiment, hvor man forestiller sig en lille, varig stigning i de relative priser og vurderer kundernes sandsynlige reaktion på denne stigning. Ved markedsafgrænsningen koncentrerer man sig af praktiske årsager om priserne og især om efterspørgselssubstitution, der skyldes små, varige ændringer i de relative priser. Herved kan man få et klart fingerpeg om, hvilke elementer der er relevante for markedsafgrænsningen.

[...]

17.      Det afgørende spørgsmål er, om parternes kunder ville skifte til lettilgængelige substitutionsprodukter eller leverandører andre steder på grund af en hypotetisk, lille (i størrelsesordenen 5-10%) varig stigning i den relative pris på de pågældende produkter og i de pågældende områder. Hvis substitutionen er tilstrækkelig til at gøre prisstigningen urentabel på grund af den omsætningsnedgang, den medfører, medtages yderligere substitutionsprodukter og områder i det relevante marked, indtil man opnår en bestemt række produkter og geografiske områder, hvor små, varige stigninger i de relative priser ville være rentable. [...]

[...]

Potentiel konkurrence

24.      Den tredje årsag til konkurrencebegrænsninger, nemlig den potentielle konkurrence, tages ikke i betragtning ved markedsafgrænsningen. Om den potentielle konkurrence rent faktisk vil medføre en effektiv konkurrencebegrænsning, kan nemlig kun fastslås ved en analyse af bestemte faktorer og forhold i forbindelse med betingelserne for adgang til markedet. En sådan analyse gennemføres eventuelt først på et senere tidspunkt, normalt når de involverede virksomheders stilling på det relevante marked allerede er blevet fastslået, og denne stilling giver anledning til betænkeligheder ud fra et konkurrencepolitisk synspunkt.«

II.    Sagens baggrund

3        Sagens baggrund, således som dennavnlig fremgår af den appellerede doms præmis 1-73, kan sammenfattes som følger.

4        Servier SAS er moderselskabet i lægemiddelkoncernen Servier, som omfatter Les Laboratoires Servier SAS og Servier Laboratories Ltd (herefter hver for sig eller samlet »Servier«). Selskabet Les Laboratoires Servier er specialiseret i udvikling af originale lægemidler, dets datterselskab Biogaran SAS i udvikling af generika.

A.      Serviers perindopril

5        Servier udviklede perindopril, som er et lægemiddel, der hovedsageligt anvendes mod forhøjet blodtryk og hjerteinsufficiens. Lægemidlet tilhører gruppen af »hæmmere af det enzym, der omdanner angiotensin (herefter »konverteringsenzymhæmmere«). De 16 konverteringsenzymhæmmere, der fandtes på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, var både klassificeret på tredje niveau i Verdenssundhedsorganisationens (WHO’s) anatomiske, terapeutiske og kemiske klassifikationssystem (ATC-systemet), der svarer til de terapeutiske indikationer, og på det fjerde niveau af denne klassificering, hvilket svarer til virkemåden, i samme gruppe med overskriften »Hæmmere af [det enzym, der omdanner angiotensin]«. Den aktive ingrediens i perindopril er en saltform. Det oprindeligt anvendte salt var erbumin.

6        Patent EP0049658 vedrørende den aktive ingrediens i perindopril blev indgivet af et selskab i Servier-koncernen til Den Europæiske Patentmyndighed (EPO) den 29. september 1981. Dette patent skulle udløbe den 29. september 2001, men beskyttelsen heraf blev forlænget i flere medlemsstater, herunder i Det Forenede Kongerige, til den 22. juni 2003. I Frankrig blev beskyttelsen af det nævnte patent forlænget til den 22. marts 2005 og i Italien til den 13. februar 2009.

7        Den 16. september 1988 indgav Servier en række patenter til EPO vedrørende processerne til fremstilling af den aktive ingrediens i perindopril, der udløb den 16. september 2008, nemlig patent EP0308339, EP0308340 (herefter »patent 340«), EP0308341 og EP0309324.

8        Den 6. juli 2001 anmeldte Servier patent EP1296947 (herefter »patent 947«) til EPO vedrørende den alfakrystallinske form af erbumin perindopril og fremstillingsprocessen heraf, som EPO udstedte den 4. februar 2004.

9        Den 6. juli 2001 indgav Servier ansøgninger om nationale patenter i flere medlemsstater, før disse blev parter i konventionen om meddelelse af europæiske patenter, som blev undertegnet i München den 5. oktober 1973 og trådte i kraft den 7. oktober 1977. Servier indgav f.eks. patentansøgninger vedrørende patent 947 i Bulgarien (BG 107 532), i Den Tjekkiske Republik (PV2003-357), i Estland (P200300001), i Ungarn (HU225340), i Polen (P348492) og i Slovakiet (PP0149-2003). Disse patenter blev udstedt den 16. maj 2006 i Bulgarien, den 17. august 2006 i Ungarn, den 23. januar 2007 i Den Tjekkiske Republik, den 23. april 2007 i Slovakiet og den 24. marts 2010 i Polen.

B.      Krkas Perindopril

10      Fra 2003 begyndte KRKA tovarna zdravil d.d. (herefter »Krka«), et selskab med hjemsted i Slovenien, der fremstiller generika, at udvikle lægemidler baseret på den aktive ingrediens perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der er omfattet af patent 947 (herefter »Krkas perindopril«). I 2005 og 2006 fik selskabet flere markedsføringstilladelser og begyndte at markedsføre dette lægemiddel i flere medlemsstater i Central- og Østeuropa, herunder i Ungarn og Polen. I løbet af denne periode forberedte selskabet ligeledes markedsføringen af dette lægemiddel i andre medlemsstater, bl.a. i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige.

C.      Tvisterne vedrørende perindopril

11      Mellem 2003 og 2009 var der flere tvister mellem Servier og de producenter, der forberedte sig på at markedsføre en generisk version af perindopril.

1.      Afgørelserne fra EPO

12      I løbet af 2004 rejste ti generikaproducenter, herunder Niche Generics Ltd (herefter »Niche«), Krka, Lupin Ltd og Norton Healthcare Ltd, der er et datterselskab af Ivax Europe, som senere fusionerede med Teva Pharmaceutical Industries Ltd, der er et holdingselskab i Teva-koncernen med speciale i fremstilling af generika, indsigelse mod patent 947 ved EPO med henblik på tilbagekaldelse heraf, idet de gjorde gældende, at patentet manglede nyhedsværdi og opfindelseshøjde, og at beskrivelsen af opfindelsen var utilstrækkelig.

13      Den 27. juli 2006 bekræftede EPO’s indsigelsesafdeling gyldigheden af patent 947 (herefter »EPO’s afgørelse af 27. juli 2006«). Denne afgørelse blev indklaget for EPO’s tekniske appelkammer. Efter at have indgået en forligsaftale med Servier, trak Niche sin indsigelse tilbage 9. februar 2005. Krka og Lupin trak deres indsigelser ved EPO’s tekniske appelkammer tilbage henholdsvis den 11. januar 2007 og den 5. februar 2007.

14      Ved en afgørelse af 6. maj 2009 annullerede EPO’s tekniske appelkammer EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og tilbagekaldte patent 947. Den anmodning om genoptagelse, som Servier indgav i forhold til denne afgørelse fra det tekniske appelkammer, blev forkastet den 19. marts 2010.

2.      Afgørelserne fra de nationale domstole

15      Generikaproducenterne har ved visse nationale domstole anfægtet gyldigheden af patent 947, og Servier har anlagt patentkrænkelsessøgsmål og nedlagt påstand om foreløbige påbud mod disse producenter. Størstedelen af disse sager blev afsluttet, før de retter, for hvilke sagerne var indbragt, kunne træffe endelig afgørelse om gyldigheden af patent 947 på grund af forligsaftaler indgået mellem 2005 og 2007 af Servier med Niche, Matrix Laboratories Ltd (herefter »Matrix«), Teva, Krka og Lupin.

16      I Det Forenede Kongerige er det kun tvisten mellem Servier og Apotex Inc., der har givet anledning til, at patent 947 blev erklæret ugyldigt ad rettens vej. Den 1. august 2006 anlagde Servier nemlig et søgsmål om krænkelse af patent 947 ved High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager), Det Forenede Kongerige), mod Apotex, som var begyndt at markedsføre en generisk version af perindopril på markedet i Det Forenede Kongerige. Den 8. august 2006 fik Servier udstedt et foreløbigt påbud over for Apotex. Den 6. juli 2007 blev dette foreløbige påbud ophævet, efter at Apotex havde fremsat et modkrav, og patent 947 blev erklæret ugyldigt, hvilket gjorde det muligt for Apotex at markedsføre en generisk version af perindopril i Det Forenede Kongerige. Den 9. maj 2008 blev den afgørelse, hvorved patent 947 blev kendt ugyldigt, stadfæstet af appelinstansen.

17      I Nederlandene anlagde Katwijk Farma BV, et datterselskab af Apotex, den 13. november 2007 sag ved en ret i denne medlemsstat med påstand om ugyldiggørelse af patent 947. Servier anlagde sag ved denne ret med påstand om et foreløbigt påbud, som blev afvist den 30. januar 2008. Den nævnte ret kendte ved afgørelse af 11. juni 2008 i en sag, der var anlagt af Pharmachemie BV, et selskab i Teva-koncernen, patent 947 ugyldigt for Nederlandene. Efter denne afgørelse frafaldt Servier og Katwijk Farma deres påstande.

18      Der er i øvrigt blevet indbragt flere tvister for de nationale domstole mellem Servier og Krka vedrørende perindopril.

19      I Ungarn indgav Servier den 30. maj 2006 en anmodning om et foreløbigt påbud med henblik på at forbyde markedsføringen af Krkas perindopril på grund af krænkelsen af patent 947. Denne anmodning blev afslået i september 2006.

20      I Det Forenede Kongerige anlagde Servier den 28. juli 2006 en sag om krænkelse af patent 340 mod Krka ved High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)). Den 2. august 2006 anlagde Servier sag om krænkelse af patent 947 ved denne ret og nedlagde påstand om et foreløbigt påbud mod Krka. Den 1. september 2006 fremsatte Krka et første modkrav med påstand om, at patent 947 blev erklæret ugyldigt, i hvilken forbindelse der var tilknyttet en begæring om en summarisk behandling (motion of summary judgment) og den 8. september 2006 endnu et modkrav med påstand om, at patent 340 blev erklæret ugyldigt. Den 3. oktober 2006 tog den nævnte ret Serviers anmodning om et foreløbigt påbud til følge og forkastede Krkas anmodning om en summarisk behandling af 1. september 2006 (herefter »High Courts afgørelse af 3. oktober 2006«). Den 1. december 2006 bortfaldt den verserende sag, efter at parterne havde indgået forlig, og det foreløbige påbud blev ophævet.

D.      Krka-aftalerne

21      Servier og Krka indgik tre aftaler (herefter »Krka-aftalerne«). Den 27. oktober 2006 indgik de en forligsaftale (herefter »Krka -forligsaftalen«) og en licensaftale, som blev suppleret med et tillæg den 2. november 2006 (herefter »Krka-licensaftalen«, og disse to aftaler samlet set »Krka-forligs- og licensaftalerne«). Derudover indgik Servier og Krka den 5. januar 2007 en overdragelses- og licensaftale (herefter » Krka-overdragelses- og licensaftalen«).

22      Krka-forligsaftalen vedrørte patent 947 og de tilsvarende nationale patenter. Ved denne aftale, hvis udløb var fastsat ved udløbet eller tilbagekaldelsen af patent 947 eller patent 340, forpligtede Krka sig til at give afkald på ethvert krav mod patent 947 i hele verden og mod patent 340 i Det Forenede Kongerige og til ikke at anfægte nogen af disse to patenter i fremtiden i hele verden. Krka og dets datterselskaber måtte endvidere ikke lancere eller afsætte en generisk version af perindopril, der var i strid med patent 947, i dette patents gyldighedsperiode og i de lande, hvor det stadig var gyldigt, uden Serviers udtrykkelige tilladelse. Krka måtte heller ikke levere en generisk version af perindopril, der var i strid med patent 947, til en tredjepart uden Serviers udtrykkelige tilladelse. Til gengæld var Servier forpligtet til at frafalde sine søgsmål mod Krka for krænkelse af patent 947 og patent 340, herunder selskabets påstande om foreløbige påbud, der verserede i hele verden.

23      I henhold til licensaftalen med Krka, som var indgået for en periode, der svarede til gyldigheden af patent 947, meddelte Servier Krka en »eksklusiv« og uigenkaldelig licens for patent 947 med henblik på at anvende, fremstille, sælge, udbyde til salg, fremme og importere sine egne produkter indeholdende den alfakrystallinske form af erbumin i Den Tjekkiske Republik, Letland, Litauen, Ungarn, Polen, Slovenien og Slovakiet (herefter »Krkas nøglemarkeder«). Krka var til gengæld i henhold til denne aftales artikel 3 forpligtet til at betale Servier et vederlag på 3% af nettosalget i hele dette område. Servier havde i disse medlemsstater ret til at anvende patent 947 direkte eller indirekte, dvs. for et af sine datterselskaber eller for en enkelt tredjepart i hvert land.

24      I henhold til Krka-overdragelses- og licensaftalen overdrog Krka to patentansøgninger til Servier, hvoraf den ene vedrørte en synteseproces for perindopril (WO 2005 113500), og den anden tilberedning af perindoprilformuleringer (WO 2005 094793). Den teknologi, der var beskyttet ved disse patentansøgninger, blev anvendt til fremstilling af Krkas perindopril. Sidstnævnte forpligtede sig til ikke at anfægte gyldigheden af de patenter, der ville blive meddelt på grundlag af de nævnte ansøgninger. Som modydelse for denne overdragelse betalte Servier 30 mio. EUR til Krka.

25      Ved denne aftale meddelte Servier ligeledes Krka en ikke-eksklusiv, uigenkaldelig, uoverdragelig og vederlagsfri licens uden ret til at meddele underlicenser – undtagen til datterselskaber – vedrørende ansøgningerne eller de heraf følgende patenter, idet denne licens ikke var begrænset med hensyn til tid, sted eller eventuelle anvendelser.

III. Den omtvistede afgørelse

26      Den 9. juli 2014 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse.

27      I denne afgørelses artikel 1-5 fastslog Kommissionen, at Servier havde overtrådt artikel 101 TEUF ved at deltage i Niche-, Matrix-, Teva-, Krka- og Lupinaftalerne. Kommissionen fremhævede navnlig i den nævnte afgørelses artikel 4, at Krka-aftalerne udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse, der omfattede alle de stater, der var medlemmer af Den Europæiske Union på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, med undtagelse af dem, der udgjorde Krkas nøglemarkeder, at denne overtrædelse var begyndt den 27. oktober 2006, undtagen for så vidt angår Bulgarien og Rumænien, hvor den begyndte den 1. januar 2007, Malta, hvor den begyndte den 1. marts 2007, og Italien, hvor den begyndte den 13. februar 2009, og at overtrædelsen var ophørt den 6. maj 2009, undtagen for så vidt angår Det Forenede Kongerige, hvor den ophørte den 6. juli 2007, og Nederlandene, hvor den ophørte den 12. december 2007.

28      I den omtvistede afgørelses artikel 1-5, pålagde Kommissionen Servier bøder for overtrædelser af artikel 101 TEUF på i alt 289 727 200 EUR, heraf 37 661 800 EUR for selskabets deltagelse i Krka-aftalerne.

29      I den omtvistede afgørelses artikel 6 bemærkede Kommissionen i øvrigt, at Servier havde tilsidesat artikel 102 TEUF ved gennem erhvervelse af teknologi og fem forligsaftaler at udarbejde og gennemføre en udelukkelsesstrategi, der dækkede markedet for perindopril og teknologi vedrørende den aktive ingrediens i dette lægemiddel i Frankrig, Nederlandene, Polen og Det Forenede Kongerige.

30      I den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 6, pålagde Kommissionen Servier en bøde på 41 270 000 EUR for overtrædelse af artikel 102 TEUF.

IV.    Sagsbehandlingen for Retten og den appellerede dom

31      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 21. september 2014 anlagde Servier sag med påstand principalt om annullation af den omtvistede afgørelse og subsidiært om nedsættelse af den bøde, som Servier var blevet pålagt ved denne afgørelse.

32      Ved processkrift indleveret den 2. februar 2015 anmodede European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) om tilladelse til at indtræde i sagen til støtte for Serviers påstande. Denne anmodning blev imødekommet ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Anden Afdeling den 14. oktober 2015.

33      Servier gjorde i sit søgsmål i første instans 17 anbringender gældende til støtte for sin påstand om annullation af den omtvistede afgørelse. Syv af disse anbringender er relevante for den foreliggende appel, dvs. det fjerde, det niende og det tiende anbringende vedrørende overtrædelsen af artikel 101 TEUF som følge af denne virksomheds deltagelse i Krka-aftalerne, samt det 14.-17. anbringende, der vedrører overtrædelsen af artikel 102 TEUF.

34      Retten tog de anbringender, der var rettet mod Krka-aftalernes kvalificering som en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, til følge. Retten fandt i det væsentlige, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål, eller at der forelå en konkurrencebegrænsende virkning. Retten annullerede følgelig den omtvistede afgørelses artikel 4, der fastslog, at Servier havde overtrådt artikel 101 TEUF som følge af selskabets deltagelse i Krka-aftalerne, og annullerede denne afgørelses artikel 7, stk. 4, litra b), hvorved Servier blev pålagt en bøde for denne overtrædelse.

35      Retten tiltrådte ligeledes de anbringender, der var rettet mod afgrænsningen af markedet for perindopril og konstateringen af Serviers misbrug af dominerende stilling på dette marked og med hensyn til teknologien vedrørende den aktive ingrediens i perindopril. Retten fastslog i det væsentlige, at afgrænsningen af markedet for perindopril var behæftet med fejlskøn, som kunne rejse tvivl om konstateringerne i den omtvistede afgørelse med hensyn til Serviers dominerende stilling på de relevante markeder. Retten annullerede følgelig denne afgørelses artikel 6, hvori det blev fastslået, at Servier havde misbrugt sin dominerende stilling, og den nævnte afgørelses artikel 7, stk. 6, hvorved Servier blev pålagt en bøde for samme overtrædelse.

36      Retten frifandt i øvrigt Kommissionen.

V.      Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

37      Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 22. februar 2019 har Kommissionen iværksat den foreliggende appel.

38      Ved skrivelse indleveret til Domstolens Justitskontor den 22. maj 2019 har Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland anmodet om tilladelse til at intervenere i denne sag til støtte for Kommissionens påstande. Ved afgørelse af 19. juni 2019 har Domstolens præsident imødekommet denne anmodning.

39      Domstolen har anmodet parterne om inden den 4. oktober 2021 at fremsætte skriftlige bemærkninger dommene i sagerne af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52), af 25. marts 2021, Lundbeck mod Kommissionen (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), af 25. marts 2021, Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen (C‑586/16 P, EU:C:2021:241), af 25. marts 2021, Generics (UK) mod Kommissionen (C‑588/16 P, EU:C:2021:242), af 25. marts 2021, Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen (C‑601/16 P, EU:C:2021:244), og af 25. marts 2021, Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen (C‑611/16 P, EU:C:2021:245). Kommissionen, Servier, EFPIA og Det Forenede Kongerige har efterkommet denne anmodning inden for den fastsatte frist.

40      Den mundtlige forhandling blev afsluttet den 14. juli 2022, efter at generaladvokaten fremsatte sit forslag til afgørelse.

41      Ved sin appel har Kommissionen nedlagt følgende påstande:

–        Punkt 1)-3) i den appellerede doms konklusion, der annullerer i) artikel 4 i den omtvistede afgørelse, for så vidt som denne artikel fastslår Serviers deltagelse i Krka-aftalerne, ii) denne afgørelses artikel 7, stk. 4, litra b), der fastsætter den bøde, der blev pålagt Servier for at have indgået disse aftaler, iii) den nævnte afgørelses artikel 6, der fastslår, at Servier har overtrådt artikel 102 TEUF, og iv) samme afgørelses artikel 7, stk. 6, der fastsætter størrelsen af den bøde, der er blevet pålagt Servier for denne overtrædelse, ophæves.

–        Den appellerede dom ophæves, for så vidt som det deri fastslås, at bilag A 286 og A 287 til stævningen i første instans og bilag C 29 til replikken i første instans kan antages til realitetsbehandling.

–        Der træffes endelig afgørelse i det af Servier anlagte annullationssøgsmål til prøvelse af den omtvistede afgørelse, sidstnævntes påstand om annullation af denne afgørelses artikel 4, artikel 7, stk. 4, litra b), artikel 6 og artikel 7, stk. 6, forkastes, og Kommissionens påstand om afvisning af bilag A 286 og A 287 til stævningen i første instans og bilag C 29 til replikken i første instans tages til følge.

–        Servier tilpligtes at betale samtlige omkostninger i nærværende appelsag.

42      Servier har nedlagt følgende påstande:

–        Appellen forkastes i sin helhed.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

43      EFPIA har nedlagt følgende påstande:

–        Appellen forkastes i sin helhed.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

44      Det Forenede Kongerige har nedlagt påstand om, at der gives Kommissionen medhold i dens påstande.

VI.    Anmodningen om genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del

45      Ved dokument indleveret til Domstolens Justitskontor den 21. juli 2022 har Servier anmodet om, at retsforhandlingernes mundtlige del genåbnes. Servier har til støtte for denne anmodning gjort gældende, at det er nødvendigt at sikre en tilstrækkelig kontradiktorisk behandling af centrale punkter i den foreliggende sags faktiske sammenhæng, samtidig med at selskabet har kritiseret forskellige elementer i generaladvokatens forslag til afgørelse. Det er Serviers opfattelse, at en sådan genåbning er nødvendig, eftersom det i forslaget til afgørelse foreslås, at Domstolen træffer endelig afgørelse i tvisten, selv om Retten hverken undersøgte eller så meget desto mindre tog stilling til visse anbringender, der var fremsat i første instans, og som indebar komplekse faktuelle vurderinger.

46      Det bemærkes, at Domstolen i henhold til procesreglementets artikel 83 til enhver tid, efter at have hørt generaladvokaten, ved kendelse kan bestemme, at retsforhandlingernes mundtlige del skal genåbnes, navnlig hvis den finder, at sagen er utilstrækkeligt oplyst, eller såfremt en part, efter at denne del af retsforhandlingerne er afsluttet, er fremkommet med nye oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er af afgørende betydning for Domstolens afgørelse, eller såfremt sagen bør afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet.

47      Det bemærkes, at hverken statutten for Den Europæiske Unions Domstol eller Domstolens procesreglement giver mulighed for, at parterne kan afgive indlæg som svar på generaladvokatens forslag til afgørelse. Generaladvokaten skal i medfør af artikel 252, stk. 2, TEUF fuldstændig upartisk og uafhængigt offentligt fremsætte begrundede forslag til afgørelse af de sager, der kræver dennes deltagelse. Domstolen er hverken bundet af disse forslag til afgørelse eller af den begrundelse, hvorpå generaladvokaten har støttet dem. En parts uenighed i generaladvokatens forslag til afgørelse, uanset hvilke spørgsmål der undersøges heri, kan følgelig ikke i sig selv udgøre et forhold, som kan begrunde genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del (dom af 31.1.2023, Puig Gordi m.fl., C-158/21, EU:C:2023:57, præmis 37 og 38 samt den deri nævnte retspraksis).

48      I den foreliggende sag har Domstolen efter at have hørt generaladvokaten konstateret, at de af Servier fremførte forhold ikke indeholder nye oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, der er af afgørende betydning for den afgørelse, som den skal træffe i den foreliggende sag, og at denne sag ikke bør afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet af parterne eller de berørte. Da Domstolen efter afslutningen af retsforhandlingernes skriftlige og mundtlige del råder over alle de nødvendige oplysninger, er den således tilstrækkeligt oplyst til, at den kan træffe afgørelse om den foreliggende appel. Det skal under alle omstændigheder bemærkes, at Domstolen, såfremt appellen tages til følge, og sagen er moden til påkendelse som omhandlet i artikel 61, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, selv kan træffe endelig afgørelse i sagen. Henset til det ovenstående er der ikke grundlag for at imødekomme anmodningen om genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del.

VII. Om appellen

49      Til støtte for sin appel har Kommissionen fremsat elleve anbringender. Med det første til det sjette anbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, da den fastslog, at Krka-aftalerne ikke havde et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF. Med det syvende anbringende har Kommissionen anført, at Retten begik en retlig fejl, da den fastslog, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at disse aftaler havde en konkurrencebegrænsende virkning.

50      Det ottende og det niende anbringende vedrører retlige fejl i forbindelse med den afgrænsning af markedet for perindopril, der blev lagt til grund i den omtvistede afgørelse for at fastslå, at der forelå en overtrædelse af artikel 102 TEUF. Med det tiende anbringende har Kommissionen påberåbt sig retlige fejl, som Retten begik, da den fastslog, at visse dokumenter, som Servier havde vedlagt sin stævning og replikken i første instans, kunne antages til realitetsbehandling. Det ellevte anbringende vedrører retlige fejl ved Rettens vurdering af, om der forelå misbrug af dominerende stilling på markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril.

A.      Det første til det sjette anbringende om, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF

51      Det første anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, for så vidt som Retten fastslog, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål, uden at efterprøve, om Krka var en potentiel konkurrent til Servier, eller tage stilling til Serviers argumentation herom, en tilsidesættelse af grænserne for domstolsprøvelsen, en tilsidesættelse af reglerne om bevisførelse, en urigtig gengivelse af beviserne for, at der forelå en potentiel konkurrence mellem Krka og Servier, og at den appellerede doms begrundelse er utilstrækkelig og selvmodsigende.

52      Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, for så vidt som Retten anvendte urigtige retlige kriterier med henblik på at vurdere, om der forelå et konkurrencebegrænsende formål, en urigtig gengivelse af beviserne og den utilstrækkelige og selvmodsigende karakter af den appellerede doms begrundelse.

53      Det tredje anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, for så vidt som Retten krævede, at en aftale om markedsopdeling forudsætter en »skarp« opdeling mellem parterne for at være omfattet af forbuddet i denne bestemmelse, en fejlagtig fortolkning af Kommissionens forordning (EF) nr. 772/2004 af 27. april 2004 om anvendelse af […] artikel [101, stk. 3, TEUF] på kategorier af teknologioverførselsaftaler (EUT 2004, L 123, s. 11) og Kommissionens meddelelse med overskriften »Retningslinjer for anvendelse af [...] artikel [101 TEUF] på teknologioverførselsaftaler« (EUT 2004, C 101, s. 2) samt en urigtig gengivelse af visse beviser.

54      Det fjerde anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, for så vidt som Retten kritiserede den omtvistede afgørelse for at have fastslået, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål, uden at undersøge parternes hensigt, en tilsidesættelse af reglerne om bevisførelse samt en utilstrækkelig begrundelse.

55      Det femte anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, for så vidt som Retten tog hensyn til de konkurrencefremmende virkninger af Krka-licensaftalen på Krkas nøglemarkeder, selv om der i den omtvistede afgørelse ikke blev fastslået en overtrædelse på disse markeder.

56      Det sjette anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, for så vidt som de retlige fejl, der er påberåbt inden for rammerne af det første til det femte appelanbringende, foranledigede Retten til at afvise at anerkende, at Krka-overdragelses- og licensaftalen havde et konkurrencebegrænsende formål, og at der forelå en utilstrækkelig begrundelse.

1.      De relevante punkter i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

a)      Den omtvistede afgørelse

57      I 1670.-1859. betragtning til den omtvistede afgørelse foretog Kommissionen en vurdering af Krka-aftalerne på grundlag af artikel 101 TEUF. Af de grunde, der er anført i 1670.-1812. betragtning til denne afgørelse, fastslog den, at disse aftaler udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse, der havde til formål at begrænse konkurrencen ved at opdele markederne for perindopril i Unionen mellem disse to virksomheder.

58      For det første fremgår det af 1701.-1763. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Krka-forligs- og licensaftalerne havde til formål at opdele og fordele markederne i Unionen mellem Servier og Krka. Licensaftalen gav Krka tilladelse til at fortsætte eller begynde at markedsføre en generisk udgave af perindopril inden for rammerne af et de facto-duopol med Servier på Krkas nøglemarkeder. Denne godkendelse udgjorde modydelsen for Krkas tilsagn i henhold til Krka-forligsaftalen om ikke at konkurrere med Servier på andre nationale markeder i Unionen, som udgør denne virksomheds vigtigste markeder (herefter »Serviers nøglemarkeder«). Kommissionen fastslog derfor, at den nævnte licensaftale fra Serviers side udgjorde et incitament for Krka til at acceptere de begrænsninger, der indgik i Krka-forligsaftalen.

59      For det andet konstaterede Kommissionen i 1764.-1810. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Krka-overdragelses- og licensaftalen havde gjort det muligt at styrke parternes konkurrencemæssige stilling, således som den fulgte af Krka-forligs- og licensaftalerne, ved at forhindre Krka i at overdrage sin teknologi til fremstilling af perindopril til andre generikaproducenter, som derefter kunne anvende den til at markedsføre generiske versioner af dette lægemiddel på Serviers nøglemarkeder. Da Serviers udbetaling af 30 mio. EUR til Krka ikke havde nogen forbindelse med de indtægter, som Servier kunne opnå eller forvente af den kommercielle udnyttelse af den teknologi, som Krka således havde overdraget, betragtede Kommissionen betalingen af dette beløb som en deling af afkastet som følge af styrkelsen af markedsopdelingen mellem Servier og Krka.

b)      Den appellerede dom

60      Retten redegjorde for det første i den appellerede doms præmis 255-274 for de betingelser, hvorunder indsættelsen i forligsaftaler vedrørende patenttvister af ikke-anfægtelsesklausuler vedrørende patenterne og ikke-markedsføringsklausuler vedrørende generikaprodukter er konkurrencebegrænsende. Ifølge Retten er en sådan indsættelse konkurrencebegrænsende, hvis den er støttet ikke på parternes anerkendelse af patentets gyldighed og af de pågældende generiske produkters patentkrænkende karakter, men på en betydelig og uberettiget omvendt betaling, som patenthaveren foretager til generikaproducenten, og som tilskynder dette selskab til at underkaste sig de nævnte klausuler. Retten konstaterede i den appellerede doms præmis 271, at når der foreligger et sådant incitament, skal sådanne aftaler anses for at være aftaler om udelukkelse fra markedet, hvorved de tilbageblivende betaler en kompensation til de udtrædende.

61      For det andet anførte Retten i den appellerede doms præmis 797-810, at når en almindelig handelsaftale er knyttet til en patentforligsaftale, som indeholder ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, skal en sådan aftaleopbygning kvalificeres som konkurrencebegrænsende, hvis den værdi, som patenthaveren overfører til generikaproducenten i henhold til handelsaftalen, overstiger værdien af det formuegode, som sidstnævnte overdrager i henhold til denne aftale. En sådan aftaleopbygning skal med andre ord kvalificeres som konkurrencebegrænsende, hvis den almindelige handelsaftale, der er knyttet til forligsaftalen, reelt skal dække over en værdioverførsel fra patenthaveren til generikaproducenten, hvis eneste modydelse er sidstnævntes tilsagn om ikke at konkurrere.

62      For det tredje tog Retten i den appellerede doms præmis 943-1032 stilling til det særlige tilfælde, hvor en forligsaftale og en licensaftale som den, der følger af Krka-forligs- og licensaftalerne, er tilknyttet hinanden. Retten fandt, at i et sådant tilfælde var de betragtninger, der fandt anvendelse på sammenknytningen af en forligsaftale og en almindelig handelsaftale, og som er sammenfattet i den foregående præmis i nærværende dom, ikke gyldige. Det fremgår af den appellerede doms præmis 943-947, at tilknytningen mellem en forligsaftale og en licensaftale udgør et passende middel til at bringe tvisten til ophør, idet den gør det muligt for det generikaproducerende selskab at komme ind på markedet og imødekommer kravene hos begge parter. En forligsaftale, hvori der forekommer ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, er endvidere legitim, hvis denne aftale er støttet på parternes anerkendelse af patentets gyldighed. En licensaftale, som kun giver mening, når licensen faktisk udnyttes, er netop baseret på parternes anerkendelse af patentets gyldighed.

63      Retten fastslog i den appellerede doms præmis 948 og 952, at Kommissionen for at godtgøre, at sammenknytningen af en forligsaftale med en licensaftale reelt dækker over en omvendt betaling fra patenthaveren til generikaproducenten, skal godtgøre, at det vederlag, som denne producent har betalt til patenthaveren i henhold til denne licensaftale, er usædvanligt lavt.

64      Retten anførte i det væsentlige i den appellerede doms præmis 953-956, at dette usædvanligt beskedne vederlag så meget desto mere skal fremgå med henblik på at kvalificere en forligsaftale som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, eftersom den konkurrencebegrænsende karakter af de ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, som denne aftale indeholder, svækkes af den konkurrencefremmende virkning af licensaftalen, som fremmer markedsadgangen for generikaproducenten.

65      I den appellerede doms præmis 963 konkluderede Retten heraf, at når der foreligger en egentlig retstvist mellem de berørte parter og en licensaftale, som synes at være direkte forbundet med den mindelige bilæggelse af denne tvist, er den omstændighed, at denne aftale er tilknyttet forligsaftalen, ikke et vigtigt indicium for, at der foreligger en omvendt betaling. I et sådant tilfælde er det således på grundlag af andre indicier, at Kommissionen kan godtgøre, at licensaftalen ikke udgør en transaktion indgået på normale markedsvilkår og således dækker over en »omvendt betaling«.

66      Det var på baggrund af disse omstændigheder, at Retten i den appellerede doms præmis 964-1031 undersøgte Krka-forligs- og licensaftalerne og i samme doms præmis 1032 konkluderede, at disse aftaler ikke »var tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at Kommissionen med rette kunne fastslå, at de havde et konkurrencebegrænsende formål«.

2.      Formaliteten vedrørende det første til det sjette anbringende

67      Servier har gjort gældende, at appellen i sin helhed og nærmere bestemt det første til det sjette anbringende af flere grunde skal afvises.

68      For det første har en stor del af Kommissionens argumentation i forbindelse med det første til det fjerde anbringende til formål at anmode Domstolen om at foretage en ny bedømmelse af de faktiske omstændigheder.

69      Der skal i denne henseende mindes om, at det af artikel 256, stk. 1, TEUF og artikel 58, stk. i statutten for Den Europæiske Unions Domstol fremgår, at appellen er begrænset til retsspørgsmål, og at det derfor alene er Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder og til at tage stilling til bevismaterialet. Bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og beviser er ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet. En sådan urigtig gengivelse af omstændighederne skal fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (dom af 10.7.2019, VG mod Kommissionen, C-19/18 P, EU:C:2019:578, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).

70      Når Retten har fastslået eller vurderet de faktiske omstændigheder, har Domstolen derimod kompetence til at gennemføre sin kontrol, når Retten har fastlagt disse faktiske omstændigheders retlige beskaffenhed og herved har haft anledning til at drage retlige konklusioner. Domstolens prøvelsesret omfatter bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt Retten har anvendt korrekte retlige kriterier ved sin bedømmelse af de faktiske omstændigheder (jf. i denne retning dom af 2.3.2021, Kommissionen mod Italien m.fl., C-425/19 P, EU:C:2021:154, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis).

71      I det foreliggende tilfælde har Kommissionen med sit første anbringende indledningsvis i det væsentlige foreholdt Retten, at den anvendte et ukorrekt retligt kriterium ved bedømmelsen af lovligheden af begrundelsen for den omtvistede afgørelse, der førte til konstateringen af, at der forelå en potentiel konkurrence mellem Krka og Servier. Kommissionen har dernæst foreholdt Retten at have begrundet den appellerede dom utilstrækkeligt eller selvmodsigende og at have foretaget en urigtig gengivelse af visse beviser. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at Retten tilsidesatte de regler, der regulerer bevisførelsen og domstolsprøvelsens omfang, idet den undlod at tage stilling til de klagepunkter vedrørende den potentielle konkurrence, der var blevet fremsat i forbindelse med bl.a. det niende anbringende i søgsmålet i første instans, idet den undlod at analysere ræsonnementet og samtlige beviser i den omtvistede afgørelse vedrørende Krka-forligs- og licensaftalernes konkurrencebegrænsende formål, og idet den erstattede denne afgørelses begrundelse med sin egen vurdering af de faktiske omstændigheder, for så vidt som den tilregnede Krka grunde, der forklarede denne virksomheds valg om at fortsætte sit søgsmål efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, selv om disse grunde kun udgør en påstand, som i øvrigt modsiges af andre konstateringer, som Retten foretog.

72      Det må således konstateres, at Kommissionen med denne argumentation har anfægtet fortolkningen og anvendelsen af begrebet potentiel konkurrence og har påberåbt sig en tilsidesættelse af processuelle regler og en urigtig gengivelse af beviser. I modsætning til, hvad Servier har gjort gældende, henhører klagepunkter af denne art under Domstolens kompetence inden for rammerne af en appel i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 69 og 70.

73      Med det andet til det fjerde anbringende har Kommissionen i det væsentlige anfægtet Rettens vurdering af Krka-aftalernes konkurrencebegrænsende formål, som bestod i at foretage en opdeling af markederne. Et sådant spørgsmål er imidlertid åbenbart et retsspørgsmål, eftersom det indebærer, at det skal afgøres, om Retten foretog en urigtig fortolkning og anvendelse af artikel 101, stk. 1, TEUF.

74      Med det femte anbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, idet den tog hensyn til Krka-licensaftalens angiveligt konkurrencefremmende virkninger på Krkas nøglemarkeder, selv om Kommissionen ikke havde konstateret nogen overtrædelse på disse markeder, og sådanne virkninger ikke kunne begrunde en konkurrencebegrænsning på andre markeder. Det bemærkes, at en sådan argumentation vedrører det retlige kriterium, som Retten anvendte ved vurderingen af relevansen af de konkurrencefremmende virkninger, som den konstaterede, og at undersøgelsen heraf derfor henhører under Domstolens kompetence inden for rammerne af en appel.

75      Med det sjette anbringende har Kommissionen foreholdt Retten, at den afviste at anerkende, at Krka-overdragelses- og licensaftalen havde et konkurrencebegrænsende formål, med den begrundelse, at denne kvalificering var baseret på en fejlagtig konstatering af, at der var tale om en markedsopdeling mellem Krka og Servier. Behandlingen af dette anbringende afhænger således af behandlingen af de klagepunkter, som Kommissionen har fremsat i forbindelse med det første til det femte anbringende, og som faktisk vedrører retlige fejl. Følgelig henhører undersøgelsen af det sjette anbringende under Domstolens kompetence inden for rammerne af en appel.

76      Servier har for det andet generelt gjort gældende, at appellen blot gentager de argumenter, som Kommissionen fremførte i første instans, og som Retten forkastede, uden at påvise, at den appellerede dom var behæftet med retlige fejl, eller at de faktiske omstændigheder blev gengivet urigtigt. Dette er tilfældet med Kommissionens argumentation til støtte for det første anbringendes fjerde led og det tredje anbringendes andet led.

77      Det bemærkes, at det følger af artikel 256 TEUF, af artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol samt af artikel 168, stk. 1, litra d), og artikel 169 i Domstolens procesreglement, at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom eller kendelse, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne påstand. Det følger af Domstolens faste praksis, at dette krav ikke er opfyldt, når appelskriftet blot gentager de anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten. En sådan appel har i realiteten kun til formål at opnå, at de i stævningen for Retten fremsatte påstande pådømmes endnu en gang, hvilket ligger uden for Domstolens kompetence (dom af 24.3.2022, Hermann Albers mod Kommissionen, C-656/20 P, EU:C:2022:222, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).

78      Imidlertid kan retsspørgsmål, som Retten har behandlet i første instans, diskuteres på ny under en appelsag, såfremt appellanten bestrider Rettens fortolkning eller anvendelse af EU-retten. Hvis en appellant nemlig ikke således kunne basere sin appel på anbringender og argumenter, som allerede havde været fremført for Retten, ville appelproceduren blive berøvet en del af sin mening (dom af 24.3.2022, Hermann Albers mod Kommissionen, C-656/20 P, EU:C:2022:222, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).

79      Selv om det i den foreliggende sag er korrekt, at den argumentation, som Kommissionen har fremført i forbindelse med sin appel, har visse lighedspunkter med den argumentation, som den påberåbte sig i første instans, forholder det sig ikke desto mindre således, at den ikke blot gentager de argumenter, som den allerede fremførte for Retten, men specifikt anfægter Rettens fortolkning og anvendelse af EU-retten. Det følger heraf, at Serviers argumentation om en gentagelse af Kommissionens argumentation i første instans ikke kan tiltrædes.

80      For det tredje har Servier gjort gældende, at Kommissionens argumentation, nærmere bestemt den, der er fremført i forbindelse med det første til det femte anbringende, ikke er tilstrækkelig klar til, at den kan antages til realitetsbehandling.

81      Således som det i denne henseende fremgår af artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement, skal de retlige anbringender og argumenter, der gøres gældende, angive præcist, hvilke præmisser i Rettens afgørelse der anfægtes (jf. i denne retning dom af 20.9.2016, Mallis m.fl. mod Kommissionen og ECB, C-105/15 P – C-109/15 P, EU:C:2016:702, præmis 33 og 34). Dette er tilfældet i den foreliggende sag, idet Kommissionen i appelskriftet udførligt har angivet, hvilke elementer der anfægtes i den appellerede dom, samt de retlige argumenter til støtte for påstanden om ophævelse af denne dom, samtidig med at den specifikt har henvist til de præmisser i den appellerede dom, der er genstand for dens argumentation.

82      Servier har for det fjerde anført, at appellen begrænser sig til at citere den appellerede dom på en fragmenteret og selektiv måde, og at den er baseret på en fejlagtig fortolkning af dens indhold.

83      Med denne argumentation har Servier imidlertid reelt anfægtet appelanbringendernes materielle gyldighed. En sådan argumentation henhører under realitetsbedømmelsen af disse anbringender og kan derfor ikke føre til, at appellen ikke kan antages til realitetsbehandling.

84      Endelig har Servier for det femte gjort gældende, at Kommissionen, for så vidt som den i forbindelse med det første, det fjerde og det sjette anbringende foreholdt Retten, at den undlod at undersøge visse passager i den omtvistede afgørelse og samtlige de beviser, der er nævnt heri, misforstod arten af den prøvelse, som Retten foretog.

85      Den omstændighed, at en sådan formalitetsindsigelse er generel, kan imidlertid ikke føre til afvisning af det første, det fjerde og det sjette appelanbringende. Domstolen vil på visse punkter tage stilling til de formalitetsindsigelser, som Servier mere specifikt har gjort gældende i forbindelse med undersøgelsen af de pågældende anbringender.

86      Henset til de ovenstående betragtninger skal Serviers formalitetsindsigelser generelt forkastes med hensyn til det første til det sjette appelanbringende.

3.      Indledende betragtninger vedrørende realitetsbehandlingen af det første til det sjette anbringende

87      Inden det undersøges, om anbringenderne om, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, er begrundede, skal det fremhæves, at til forskel fra de omstændigheder, der lå til grund for de sager, hvor Domstolen skulle træffe afgørelse om den retlige kvalificering i henhold til artikel 101 TEUF af aftaler, i henhold til hvilke en producent af originale lægemidler har kompenseret en generikaproducent økonomisk til gengæld for dennes afkald på at indtræde på markedet, navnlig de sager, der gav anledning til dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), og af 25. marts 2021, Lundbeck mod Kommissionen (C-591/16 P, EU:C:2021:243), og i modsætning til de andre aftaler, som Servier indgik, og som var genstand for den omtvistede afgørelse, fastsatte Krka-forligs- og licensaftalerne ikke nogen betaling fra originalmedicinproducenten til fordel for generikaproducenten. Tværtimod indeholdt Krka-licensaftalen bestemmelser om betalinger fra Krka til Servier.

88      Det fremgår derimod af 1731.-1749. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Krka-forligs- og licensaftalerne gjorde det muligt for Servier at forhale de af Krka fremstillede generikas indtrængning på markedet. På Unionens område havde disse to virksomheder opdelt de nationale markeder inden for to indflydelsessfærer, som for hver af dem omfattede deres nøglemarkeder, hvor de kunne drive virksomhed med – for Serviers vedkommende – forsikring om ikke at blive udsat for konkurrencepres fra Krkas side ud over de grænser, der fulgte af disse aftaler, og for så vidt angår Krka ikke at løbe en risiko for at blive retsforfulgt for patentkrænkelse af Servier.

89      Selv om det således fremgår af oplysningerne i den omtvistede afgørelse, at Servier ikke som sådan foretog en omvendt betaling til Krka inden for rammerne af Krka-forligsaftalen, fremgår det ifølge Kommissionen ligeledes heraf, at disse virksomheder geografisk opdelte de forskellige nationale markeder inden for Unionen. Det er derfor nødvendigt at tage hensyn til disse omstændigheder med henblik på at træffe afgørelse om bl.a. det andet og det tredje anbringende og vurdere, om og i givet fald i hvilket omfang Kommissionens argumentation, hvorved der rejses tvivl om de retlige kriterier, på grundlag af hvilke Retten tiltrådte Serviers anbringender i første instans med henblik på at anfægte kvalificeringen af Krka-forligs- og licensaftalerne som havende et konkurrencebegrænsende formål, er begrundet.

90      Det skal i denne henseende bemærkes, at i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF er alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, uforenelige med det indre marked og forbudt.

91      For at virksomheders adfærd kan falde inden for forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, skal det således fremgå, at der foreligger en hemmelig aftale mellem dem – dvs. en aftale mellem virksomheder, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).

92      Det sidstnævnte krav forudsætter for så vidt angår horisontale samarbejdsaftaler mellem virksomheder i samme produktions- eller distributionsled, at den nævnte aftale indgås mellem virksomheder, som i det mindste befinder sig i et potentielt, om ikke aktuelt, konkurrenceforhold (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 32).

93      Det er desuden i henhold til selve ordlyden af denne bestemmelse nødvendigt, at det påvises, enten at den pågældende adfærd har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, eller at adfærden har en sådan følge (dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, præmis 158). Det følger heraf, at der i denne bestemmelse, som fortolket af Domstolen, sondres klart mellem begrebet konkurrencebegrænsende formål og begrebet konkurrencebegrænsende virkning, der er underlagt forskellige bevisregler (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis63).

94      Hvad angår de former for praksis, der kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål, er det således ufornødent at godtgøre, at de har konkrete virkninger på markedet, for så vidt som erfaringen viser, at sådan adfærd medfører en nedgang i produktionen og prisstigninger, hvilket resulterer i en ringe ressourcefordeling til skade for navnlig forbrugerne (jf. i denne retning dom af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen, C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 115 og af 21.12.2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, præmis 159).

95      Når det ikke er fastslået, at en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis har et konkurrencebegrænsende formål, må der til gengæld foretages en undersøgelse af virkningerne for at bevise, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart begrænset eller fordrejet (jf. i denne retning dom af 26.11.2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, præmis 17).

96      Denne sondring skyldes den omstændighed, at visse former for hemmelige aftaler mellem virksomheder i sagens natur kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår (dom af 20.11.2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, præmis 17, og af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl., C-32/11, EU:C:2013:160, præmis 35). Begrebet konkurrencebegrænsende formål skal fortolkes indskrænkende og kan kun anvendes på visse aftaler mellem virksomheder, der i sig selv og henset til indholdet af deres bestemmelser, de formål, de forfølger, samt den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori de indgår, er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger (jf. i denne retning dom af 26.11.2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, præmis 20, og af 21.12.2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, præmis 161 og 162 samt den deri nævnte retspraksis).

97      Domstolen har allerede fastslået, at aftaler om markedsopdeling udgør særligt alvorlige overtrædelser af konkurrencereglerne (jf. i denne retning dom af 11.7.2013, Gosselin Group mod Kommissionen, C-429/11 P, EU:C:2013:463, præmis 50, af 5.12.2013, Solvay Solexis mod Kommissionen, C-449/11 P, EU:C:2013:802, præmis 82, og af 4.9.2014, YKK mod Kommissionen, C-408/12 P, EU:C:2014:2153, præmis 26). Domstolen har derudover fastslået, at aftaler af denne art har et konkurrencebegrænsende formål i sig selv og tilhører en kategori af aftaler, som artikel 101, stk. 1, TEUF udtrykkeligt forbyder, idet et sådant formål ikke kan retfærdiggøres gennem en analyse af den økonomiske sammenhæng, hvori den omhandlede konkurrencebegrænsende adfærd indgår (dom af 19.12.2013, Siemens m.fl. mod Kommissionen, C-239/11 P, C-489/11 P og C-498/11 P, EU:C:2013:866, præmis 218).

98      Hvad angår sådanne kategorier af aftaler er det således udelukkende i henhold til artikel 101, stk. 3, TEUF, og for så vidt som alle de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse, er opfyldt, at de kan indrømmes en fritagelse fra forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF (jf. i denne retning dom af 20.11.2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, præmis 21, og af 21.12.2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, præmis 187).

99      Gennemførelsen af de netop nævnte principper med hensyn til hemmelig praksis i form af horisontale samarbejdsaftaler mellem virksomheder, såsom Krka-aftalerne, indebærer, at det først skal afgøres, om denne praksis kan kvalificeres som en konkurrencebegrænsning af virksomheder, der befinder sig i et – om end blot potentielt – konkurrenceforhold. Hvis dette er tilfældet, skal det som næste trin undersøges, om den nævnte praksis, henset til dens økonomiske karakteristika, er omfattet af kvalificeringen som havende et konkurrencebegrænsende formål.

100    Hvad angår det første trin i denne analyse har Domstolen allerede fastslået, at det i den særlige sammenhæng, hvor markedet for generika åbnes for generikaproducenter, med henblik på at vurdere, om en af disse producenter, selv om denne ikke er til stede på et marked, befinder sig i et potentielt konkurrenceforhold med en producent af originale lægemidler, der er til stede på dette marked, skal afgøres, om der er reelle og konkrete muligheder for, at førstnævnte kan trænge ind på det nævnte marked og konkurrere med sidstnævnte (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).

101    Det skal således for det første undersøges, om generikaproducenten på tidspunktet for indgåelsen af sådanne aftaler havde taget de indledende skridt, der er nødvendige for at få adgang til det pågældende marked inden for en tidsramme, som gør det muligt at lægge et konkurrencepres på producenten af det originale lægemiddel. Sådanne skridt gør det muligt at klarlægge eksistensen af en generikaproducents faste beslutsomhed og selvstændige evne til at indtræde på markedet for et lægemiddel, som indeholder en aktiv ingrediens, der ikke længere er patentbeskyttet, uanset om originalmedicinproducenten er i besiddelse af procespatenter. For det andet skal det efterprøves, om der foreligger hindringer, som er uoverstigelige, for en sådan generikaproducents indtræden på markedet (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 43-45).

102    Domstolen har allerede fastslået, at eventuelle patenter, der beskytter et originalt lægemiddel eller en af fremstillingsprocesserne herfor, ubestrideligt indgår i den økonomiske og retlige sammenhæng, der kendetegner konkurrenceforholdet mellem indehaverne af disse patenter og producenter af generiske lægemidler. Vurderingen af, hvilke rettigheder der er knyttet til et patent, skal imidlertid ikke bestå i en undersøgelse af patentets styrke eller sandsynligheden for, at en tvist mellem patenthaveren og en producent af generiske lægemidler gør det muligt at fastslå, at patentet er gyldigt og er blevet krænket. Denne vurdering skal snarere vedrøre spørgsmålet om, hvorvidt producenten af de generiske lægemidler til trods for dette patent har reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på markedet på det relevante tidspunkt (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 50).

103    Endvidere kan konstateringen af en potentiel konkurrence mellem en producent af generiske lægemidler og en producent af originale lægemidler understøttes af supplerende elementer såsom indgåelsen af en aftale mellem disse, mens generikaproducenten ikke var til stede på det pågældende marked, eller eksistensen af værdioverførsler til denne producent til gengæld for en udsættelse af dennes indtræden på markedet (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 54-56).

104    Med henblik på at afgøre, om en udsættelse af generiske lægemidlers indtræden på markedet til gengæld for en værdioverførsel fra originalmedicinproducenten til fordel for producenten af disse generiske lægemidler skal anses for at være en hemmelig praksis, der har et konkurrencebegrænsende formål, skal det som andet trin i den nævnte analyse først undersøges, om disse værdioverførsler fuldt ud kan begrundes i behovet for at kompensere for omkostninger eller gener, der er forbundet med denne tvist, såsom udgifter og honorarer til sidstnævnte producents advokater, eller i behovet for at betale for producentens faktiske og dokumenterede levering af varer eller tjenesteydelser til producenten af det originale lægemiddel. Hvis dette ikke er tilfældet, skal det undersøges, om disse værdioverførsler udelukkende skyldes lægemiddelproducenternes kommercielle interesse i ikke at konkurrere på ydelser. Med henblik på denne undersøgelse skal det i hvert enkelt tilfælde vurderes, om den positive saldo af disse værdioverførsler var tilstrækkelig stor til reelt at kunne tilskynde generikaproducenten til at undlade at indtræde på det pågældende marked og dermed til ikke at konkurrere på ydelser med producenten af originale lægemidler, uden at det kræves, at denne positive saldo nødvendigvis overstiger den fortjeneste, som denne generikaproducent ville have opnået, hvis denne havde fået medhold i patentsagen (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 84-94).

105    Det skal i denne forbindelse bemærkes, at anfægtelsen af et patents gyldighed og rækkevidde er en del af den normale konkurrence i de sektorer, hvor der findes enerettigheder til teknologi, således at forligsaftaler, hvorved en producent af generiske lægemidler, der påtænker at indtræde på et marked, i hvert fald midlertidigt anerkender gyldigheden af et patent, der tilhører en producent af originale lægemidler, og dermed forpligter sig til ikke at anfægte patentet og til ikke at indtræde på dette marked, således kan begrænse konkurrencen (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis).

106    På baggrund af det ovenstående påhvilede det Retten at anvende de kriterier, der er anført i denne doms præmis 104 og 105, med henblik på at træffe afgørelse om den del af Serviers argumentation, som navnlig blev fremført i forbindelse med det niende anbringende i første instans, og som vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt der forelå et konkurrencebegrænsende formål, og således afgøre, om Kommissionen i den omtvistede afgørelse med føje kunne fastslå, at der forelå en sådan begrænsning.

107    Efter at det var fastslået, at de elementer vedrørende potentiel konkurrence, der er genstand for det første appelanbringende, forelå, påhvilede det således Retten i andet trin at efterprøve, om Krka-forligs- og licensaftalerne udgjorde en aftale om markedsopdeling, som havde et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, hvilken kategori af aftaler udtrykkeligt var forbudt i henhold til denne bestemmelse. Det tilkom i denne sammenhæng Retten at undersøge formålet med disse aftaler og den økonomiske forbindelse mellem dem ifølge den omtvistede afgørelse, og nærmere bestemt spørgsmålet om, hvorvidt Serviers værdioverførsel til Krka gennem Krka-licensaftalen var tilstrækkelig betydelig til at tilskynde Krka til at foretage en markedsopdeling med Servier ved at afstå, om end kun midlertidigt, fra at indtræde på Serviers nøglemarkeder til gengæld for at kunne markedsføre sin generiske version af perindopril på sine egne nøglemarkeder uden at løbe en risiko for at blive genstand for patentkrænkelsessøgsmål fra Serviers side. Desuden skulle Retten om nødvendigt tage hensyn til parternes subjektive hensigter for at efterprøve, om de var i overensstemmelse med dens analyse af de forhold, der er nævnt i denne præmis.

108    Desuden skulle Retten tage hensyn til de involverede virksomheders hensigter med henblik på at efterprøve, om de, henset til de forhold, der er nævnt i denne doms foregående præmis, svarede til Rettens analyse af de objektive mål, som de nævnte virksomheder tilsigtede at nå med hensyn til konkurrencen, idet det imidlertid præciseres, at i overensstemmelse med Domstolens praksis, er den omstændighed, at de samme virksomheder handlede uden at have til hensigt at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, og den omstændighed, at de forfulgte visse legitime formål, ikke afgørende med henblik på anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 167 og den deri nævnte retspraksis).

4.      Det første anbringende

a)      Det første anbringendes relevans

1)      Parternes argumentation

109    Servier har gjort gældende, at det første anbringende om, at Retten begik retlige fejl ved at konkludere, at Krka ikke var en kilde til konkurrencepres på Servier på tidspunktet for Krka-aftalerne, er uvirksomt. Den omstændighed, at Retten ikke traf afgørelse om den potentielle konkurrence, kan ikke rejse tvivl om Rettens vurdering af, at der ikke forelå et konkurrencebegrænsende formål. Påvisningen af en potentiel konkurrence er nemlig ikke en tilstrækkelig betingelse for at anvende denne kvalificering. Servier har tilføjet, at eftersom Retten fastslog, at Kommissionen fejlagtigt havde anvendt denne kvalificering på begrundelser, der ikke vedrørte Krkas egenskab af potentiel konkurrent, var det ikke nødvendigt at undersøge en sådan egenskab, således som det i øvrigt fremgår af den appellerede doms præmis 1234.

110    Ifølge Kommissionen er det første anbringende ikke uvirksomt.

2)      Domstolens bemærkninger

111    Det følger af Domstolens praksis, at et anbringende rettet mod præmisser i en appellerede dom, som er uden betydning for dommens konklusion, er irrelevant og derfor skal forkastes (dom af 27.4.2023, Fondazione Cassa di Risparmio di Pesaro m.fl. mod Kommissionen, C-549/21 P, EU:C:2023:340, præmis 80 og den deri nævnte retspraksis).

112    Efter at have anført grundene til, at et annullationsanbringende skal tages til følge, kan Retten i øvrigt ud fra procesøkonomiske hensyn fastslå, at det ikke er nødvendigt at tage stilling til alle de argumenter, der er fremført til støtte for dette anbringende, når disse grunde er tilstrækkelige til at begrunde den appellerede doms konklusion (jf. i denne retning dom af 16.2.2012, Rådet og Kommissionen mod Interpipe Niko Tube og Interpipe NTRP, C-191/09 P og C-200/09 P, EU:C:2012:78, præmis 111).

113    I det foreliggende tilfælde er punkt 1 i den appellerede doms konklusion, hvori Retten annullerede den omtvistede afgørelses artikel 4, der konstaterede, at der forelå en overtrædelse af artikel 101 TEUF som følge af Krka-aftalerne, baseret dels på de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 943-1060, hvorved Retten fastslog, at Kommissionen med urette havde fastslået, at disse aftaler havde et konkurrencebegrænsende formål, dels på de grunde, der er anført i samme doms præmis 1061-1232, hvori Retten fastslog, at Kommissionen med urette havde fastslået, at der forelå en konkurrencebegrænsende virkning. Efter at Retten i den appellerede doms præmis 1233 i det væsentlige fastslog, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Servier ved indgåelsen af Krka-aftalerne havde overtrådt artikel 101 TEUF, fastslog den således i samme doms præmis 1234, at den omtvistede afgørelses artikel 4 skulle annulleres, »[u]den at det er nødvendigt at undersøge de øvrige klagepunkter, som [Servier] har fremsat i forbindelse med dette anbringende og anbringendet om Krkas status som potentiel konkurrent«.

114    I modsætning til, hvad Servier har gjort gældende, betyder Rettens vurdering ikke, at Kommissionens første appelanbringende er rettet mod præmisser i den appellerede dom, som ikke har nogen indflydelse på dens konklusion. Dette anbringende har således til formål at rejse tvivl om denne doms begrundelse for Krka-aftalernes kvalificering som havende et konkurrencebegrænsende formål, hvorfor Retten annullerede den omtvistede afgørelses artikel 4. Med det nævnte anbringende har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at Retten i forbindelse med sin analyse af Krka-aftalernes kvalificering i forhold til begrebet konkurrencebegrænsende formål tog hensyn til Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947, bl.a. på grundlag af et urigtigt retligt kriterium, en delvis eller endog selektiv vurdering af beviserne i den omtvistede afgørelse og den urigtige gengivelse af visse af disse beviser. Kommissionen har navnlig gjort gældende, at Retten ikke kunne tage stilling til Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947 uden at undersøge de beviser, der er nævnt i den omtvistede afgørelse, for at godtgøre, at Krka var en potentiel konkurrent til Servier. Ifølge denne institution viser disse beviser, at Krka, som både havde en fast beslutsomhed og selvstændig evne til at indtræde på markedet for perindopril, indgik Krka-forligsaftalen, ikke fordi Krka var overbevist om, at dette patent var gyldigt, men fordi Krka-licensaftalen havde tilskyndet Krka til at indgå en aftale med Servier om geografisk opdeling af de nationale markeder, idet de indbyrdes gav afkald på at konkurrere frit på nøglemarkederne.

115    Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 970 indledningsvis fastslog, at der på tidspunktet for indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne forelå »samstemmende indicier, som kunne give parterne det indtryk, at patent 947 var gyldigt«, og dernæst i samme doms præmis 971, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, der bekræftede gyldigheden af patent 947, derfor havde været »én af de udløsende faktorer, som blev udmøntet i forligs- og licensaftalerne«. Retten udledte endelig heraf i den appellerede doms præmis 972, at »sammenknytningen af disse to aftaler var berettiget og derfor ikke udg[orde] et vigtigt indicium for, at der forelå en omvendt betaling fra Servier til Krka, som licensaftalen [havde givet] anledning til«.

116    Tilsvarende fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1026, at den omstændighed, at Krka fortsatte med at anfægte Serviers patenter og med at markedsføre sit produkt, selv om EPO’s indsigelsesafdeling havde bekræftet, at patent 947 var gyldigt, ikke var afgørende for konklusionen om, hvorvidt der forelå et konkurrencebegrænsende formål, da Krka kunne have fastholdt konkurrencepresset på Servier, fordi selskabet på trods af de retstvister, som det risikerede, ønskede at styrke sin position i de forhandlinger, som det kunne føre med Servier for at nå frem til en forligsaftale.

117    Dette ræsonnement er imidlertid kun forståeligt, hvis Retten nødvendigvis fastslog, at Krkas perindopril – der bestod af den alfakrystallinske form af erbumin, der var beskyttet af patent 947 – efter at EPO havde bekræftet gyldigheden af dette patent, ikke længere kunne konkurrere med Serviers, og således, at enhver potentiel konkurrence mellem disse virksomheder blev bragt til ophør. Set i dette perspektiv afspejler Krka-forligsaftalen, hvorved denne virksomhed gav afkald på at indtræde på Serviers markeder, blot de rettigheder, der følger af dette patent, og ville derfor ikke kunne opfattes som den egentlige modydelse for Serviers tildeling af en licens til dette patent på Krkas nøglemarkeder. Retten anførte imidlertid udtrykkeligt i den appellerede doms præmis 1234, at den omtvistede afgørelses artikel 4 skulle annulleres, »[u]den at det [var] nødvendigt at undersøge [...] anbringendet om Krkas status som potentiel konkurrent«. Det fremgår imidlertid af de grunde, der førte til annullationen af denne afgørelse, at Retten reelt undersøgte visse klagepunkter vedrørende dette anbringende og flere betragtninger i den nævnte afgørelse, der vedrørte spørgsmålet om den potentielle konkurrence mellem Krka og Servier.

118    Det fremgår nemlig af de vurderinger, der bl.a. er foretaget i den appellerede doms præmis 943-1032 og 1140-1233, at Retten i væsentlig grad støttede sig på Krkas angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947 efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og High Courts afgørelse af 3. oktober 2006, såvel for så vidt angår Krka-aftalernes kvalificering som havende et konkurrencebegrænsende formål som havende en konkurrencebegrænsende virkning. Eftersom Retten fastslog, at Krkas mulighed for at indtræde på Serviers nøglemarkeder for at konkurrere med Servier i det væsentlige afhang af, om Krka på tidspunktet for Krka-aftalerne anerkendte gyldigheden af patent 947, og Krkas egenskab af potentiel konkurrent til Servier som følge af Krkas mulighed for at indtræde på disse markeder, må det fastslås, at der er en tæt forbindelse mellem denne angivelige anerkendelse og Krkas egenskab som potentiel konkurrent til Servier.

119    Under disse omstændigheder og i modsætning til, hvad Servier har gjort gældende, betyder den omstændighed, at Retten efter at have tiltrådt denne virksomheds argumentation om, at der forelå en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, i den appellerede doms præmis 1234 anførte, at det var ufornødent at tage stilling til »anbringendet om Krkas status som potentiel konkurrent«, således ikke, at Kommissionens første anbringende er rettet mod præmisser, der ikke havde indflydelse på denne doms konklusion, eftersom det bl.a. fremgår af dommens præmis 967, 968 og 970-972, at Retten nødvendigvis undersøgte visse af Serviers klagepunkter vedrørende potentiel konkurrence i første instans.

120    Det følger heraf, at det første appelanbringende ikke er uvirksomt.

b)      Det første til det tredje led

1)      Parternes argumentation

121    Med det første anbringendes første led har Kommissionen kritiseret den appellerede doms præmis 1026. Ifølge Kommissionen anvendte Retten ikke det korrekte kriterium, da den fastslog, at Krka var ophørt med at være en potentiel konkurrent som følge af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, og fordi Krka ikke længere havde noget incitament til at indtræde på markedet. Det skal i denne forbindelse for det første afgøres, om der uden aftalerne ville have været reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet og konkurrere med de etablerede virksomheder. For det andet satte Retten sin egen vurdering i stedet for Kommissionens, idet den fastslog, at hvis Krka fortsatte med at udøve et konkurrencepres på Servier efter EPO’s afgørelse, var det med henblik på at styrke sin position i forhandlingerne med denne virksomhed, uden at forklare, hvorfor Krka ikke havde været i stand til at indtræde på markedet, såfremt de omhandlede aftaler ikke var blevet indgået.

122    Med det første anbringendes andet led har Kommissionen kritiseret den appellerede doms præmis 970 og 1028. Retten fastslog i det væsentlige, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Krka-forligsaftalen var blevet indgået af denne virksomhed af andre grunde end den omstændighed, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 havde overbevist Krka om gyldigheden af patent 947. Retten undlod imidlertid at undersøge beviserne og det modsatte ræsonnement i 1686.-1690. betragtning til den omtvistede afgørelse. Ifølge Kommissionen tilsidesatte Retten således reglerne om bevisførelse og rækkevidden af den legalitetskontrol, som det tilkommer den at foretage i henhold til artikel 263 TEUF med hensyn til Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF.

123    Med det første anbringendes tredje led har Kommissionen påberåbt sig, at der foreligger en selvmodsigelse mellem den appellerede doms præmis 361 og præmis 970. I den første præmis hævdes det, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 ikke i sig selv var tilstrækkelig til at forhindre en potentiel konkurrence, mens EPO’s afgørelse ifølge den anden præmis havde overbevist Krka om gyldigheden af patent 947 og således havde tilskyndet Krka til at indgå forlig med Servier.

124    Servier har indledningsvis gjort gældende, at første led beror på en fejlagtig fortolkning af den appellerede dom, idet Retten ikke afviste Krkas egenskab af potentiel konkurrent. Retten satte ikke sin egen vurdering i stedet for Kommissionens, men forkastede relevansen af Krkas videreførelse af retstvisterne efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006. Servier har endvidere gjort gældende, at andet led ikke kan antages til realitetsbehandling, idet Kommissionen har anmodet Domstolen om at foretage en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af de beviser, der er nævnt i den omtvistede afgørelse, navnlig i 1680.-1700. betragtning hertil. Endelig har Servier gjort gældende, at tredje led er ugrundet.

2)      Domstolens bemærkninger

125    Indledningsvis må Serviers argument om, at den argumentation, som Kommissionen har fremført i det første anbringendes tre første led, hviler på en urigtig læsning af den appellerede dom, forkastes. Som det fremgår af nærværende doms præmis 114-119, udledte Retten nemlig – idet den i den appellerede doms præmis 970 bl.a. fastslog, at der på tidspunktet for indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne forelå samstemmende indicier, som kunne give Servier og Krka indtryk af, at patent 947 var gyldigt – af disse indicier, at konkurrence mellem disse virksomheder på de nationale markeder inden for Unionen nu var udelukket, og at der derfor ikke længere var potentiel konkurrence mellem dem.

126    Det første anbringendes tredje led skal behandles først, eftersom det vedrører en påstået manglende begrundelse af den appellerede dom. Selv om der er en vis spænding mellem den appellerede doms præmis 970 og 1154 på den ene side og samme doms præmis 361 på den anden side, er sidstnævnte præmis formuleret i forsigtige vendinger, som ikke kan anses for direkte at modsige disse to andre præmisser. Retten anførte nemlig i denne præmis 361, at den omstændighed, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 erklærede patent 947 gyldigt, ikke »i sig selv« var tilstrækkelig til at forhindre, at der forekom potentiel konkurrence. Denne konstatering er imidlertid ikke uforenelig med den, der, som fastslået i nærværende doms præmis 125, følger af den appellerede doms præmis 970, hvorefter Retten fastslog, at Servier og Krka ikke var potentielle konkurrenter før indgåelsen af Krka-aftalerne, navnlig henset til de »samstemmende indicier«, der gav disse virksomheder grund til at tro, at patent 947 var gyldigt.

127    Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt det første anbringendes andet led kan antages til realitetsbehandling, skal det bemærkes, at klagepunkterne vedrørende de faktiske omstændigheder og deres bedømmelse i den appellerede afgørelse kan antages til realitetsbehandling under appellen, såfremt det enten er blevet gjort gældende, at det fremgår af sagens akter, at Retten har lagt indholdsmæssigt urigtige omstændigheder til grund, eller at Retten har gengivet de beviser, den har fået forelagt, urigtigt (dom af 18.1.2007, PKK og KNK mod Rådet, C-229/05 P, EU:C:2007:32, præmis 35).

128    En urigtig gengivelse af omstændighederne skal endvidere fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (dom af 28.1.2021, Qualcomm og Qualcomm Europe mod Kommissionen, C-466/19 P, EU:C:2021:76, præmis 43). Selv om en sådan urigtig gengivelse kan bestå i fortolkningen af et dokument i strid med indholdet heraf, skal den desuden fremgå åbenbart af sagens akter, og den forudsætter, at Retten åbenbart har overskredet grænserne for en rimelig bedømmelse af disse beviser. Det er i denne forbindelse ikke tilstrækkeligt at godtgøre, at et dokument kan være genstand for en anden fortolkning end den, som Retten lagde til grund (dom af 17.10.2019, Alcogroup og Alcodis mod Kommissionen, C-403/18 P, EU:C:2019:870, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).

129    I modsætning til, hvad Servier har gjort gældende, tilsigter Kommissionen med det første anbringendes andet led ikke at opnå en fornyet vurdering af beviserne, hvilken nemlig ikke henhører under Domstolens kompetence i forbindelse med appelsagen. Kommissionen har med sin argumentation i det væsentlige påberåbt sig en fejl ved anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF, for så vidt som Retten i forbindelse med legalitetskontrollen af den omtvistede afgørelse undlod at tage hensyn til samtlige relevante forhold med henblik på at afgøre, om Kommissionen med føje kunne fastslå, at Krka-aftalerne kunne kvalificeres som en – om end blot potentiel – konkurrencebegrænsning. Kommissionen har derfor anfægtet en retlig fejl, som henhører under Domstolens kompetence i appelsagen.

130    Hvad angår realiteten påhvilede det med hensyn til det første anbringendes første og andet led Retten at anvende de kriterier, der er anført i denne doms præmis 100-103, med henblik på at træffe afgørelse om den del af Serviers argumentation, som navnlig blev fremført i forbindelse med det niende anbringende i første instans vedrørende potentiel konkurrence, og således afgøre, om Kommissionen i den omtvistede afgørelse gyldigt kunne konkludere, at Krka var en potentiel konkurrent til Servier på tidspunktet for indgåelsen af Krka-aftalerne.

131    Henset til kendetegnene ved den overtrædelse af artikel 101 TEUF, der blev fastslået i den omtvistede afgørelse, skulle Retten således undersøge, om disse aftaler var blevet indgået mellem virksomheder, der befandt sig i et potentielt konkurrenceforhold, og kunne kvalificeres som en konkurrencebegrænsning. Retten var i denne forbindelse forpligtet til at efterprøve, om det var med føje, at Kommissionen fandt, at der på tidspunktet for indgåelsen af de nævnte aftaler var reelle og konkrete muligheder for, at Krka kunne trænge ind på det relevante marked og konkurrere med Servier, henset til nødvendige indledende skridt og fraværet af hindringer for adgang, som er uoverstigelige, idet konstateringen af, at der forelå en potentiel konkurrence, i givet fald kunne understøttes af yderligere oplysninger, såsom at der var sket en værdioverførsel til fordel for Krka til gengæld for en udsættelse af selskabets indtræden på markedet.

132    Såfremt gyldigheden af et patent, der beskytter et originalt lægemiddel eller en af dets fremstillingsprocesser, er blevet endeligt fastslået ved alle de retter, for hvilke dette spørgsmål er blevet indbragt, er det ganske vist vanskeligt at forestille sig, at andre elementer i den økonomiske og retlige sammenhæng, der objektivt karakteriserer konkurrenceforholdene mellem indehaveren af disse patenter og en generikaproducent, kan danne grundlag for den konklusion, at der stadig er et potentielt konkurrenceforhold mellem dem. Når der stadig verserer tvister mellem dem vedrørende spørgsmålet om det pågældende patents gyldighed, påhviler det imidlertid den administrative myndighed eller den kompetente ret at undersøge alle relevante forhold, inden den når frem til den konklusion, at denne indehaver og denne producent ikke er potentielle konkurrenter, således som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 102.

133    I stedet for at anvende de kriterier, der er anført i denne doms præmis 100-103, 131 og 132, med henblik på at foretage de nødvendige undersøgelser for at afgøre, om Krka var en potentiel konkurrent til Servier, således som det påhvilede den at gøre, begrænsede Retten sig imidlertid til i det væsentlige bl.a. i den appellerede doms præmis 970, 1026 og 1028 at anføre, at disse to virksomheder var overbevist om, at patent 947 var gyldigt, og uden specifik begrundelse eller beviser til støtte herfor, at Krkas adfærd bestående i at opretholde konkurrencepresset på Servier, kunne forklares med selskabets ønske om at styrke sin position i de forhandlinger, som det kunne indlede med Servier med henblik på at nå frem til en forligsaftale ledsaget af en licensaftale, idet opnåelsen af en sådan licens var blevet den forretningsmæssige løsning, som det foretrak på markedet for perindopril.

134    Det følger heraf, at det første anbringendes første led skal tages til følge. Retten tog således fejl med hensyn til den retlige relevans af den konstaterede patentsituationen på de pågældende markeder samt af parternes subjektive hensigter og begik en retlig fejl ved anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF, idet den vurderede begrebet potentiel konkurrence på grundlag af urigtige kriterier.

135    Hvad angår det første anbringendes andet led påhvilede det Retten i overensstemmelse med, hvad der er blevet fastslået i denne doms præmis 132, og henset til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 102, at tage hensyn til alle de relevante forhold, på grundlag af hvilke Kommissionen i den omtvistede afgørelse fastslog, at Krka og Servier stod i et potentielt konkurrenceforhold. Retten tilsidesatte imidlertid denne forpligtelse, idet den i det væsentlige begrænsede sin analyse af forholdet mellem disse to virksomheder på tidspunktet for indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne til blot at omfatte patentsituationen og navnlig Krkas opfattelse af gyldigheden af patent 947 samt parternes subjektive hensigter, navnlig henset til EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og til High Courts afgørelse af 3. oktober 2006.

136    Retten begik nemlig ikke blot en retlig fejl med hensyn til den prøvelse, som det tilkommer den at foretage af Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF, men tilsidesatte desuden den pligt til at begrunde domme, der påhviler den i henhold til artikel 36 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, der i medfør af samme statuts artikel 53, stk. 1, finder anvendelse på Retten, idet den i den appellerede doms præmis 970 ikke anførte de grunde, som den støttede sig på for i samme præmis implicit at fastslå, at Servier og Krka ikke længere var potentielle konkurrenter, selv om de oplysninger, der bl.a. fremgår af 1686.-1690. betragtning til den omtvistede afgørelse, havde til formål at godtgøre det modsatte. Den omstændighed, at Retten ikke udtrykkeligt anførte, at den havde afvist, at der forelå en potentiel konkurrence mellem Krka og Servier, kan ikke rejse tvivl om denne konstatering om en begrundelsesmangel. Det kan nemlig ikke antages, at Retten ved at undlade at angive et væsentligt trin i sin egen argumentation kan undlade at opfylde sin forpligtelse til at begrunde sine domme og således forhindre Domstolen i at udøve sin kontrol i en appelsag.

137    Det følger heraf, at det første anbringendes første og andet led skal tiltrædes. Derimod skal det første anbringendes tredje led forkastes.

c)      Det fjerde og det sjette led

1)      Parternes argumentation

138    Med det første anbringendes fjerde led har Kommissionen foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 967, 968 og 970 gengav de deri nævnte beviser vedrørende EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og High Courts afgørelse af 3. oktober 2006 urigtigt.

139    Med dette anbringendes sjette led har Kommissionen indledningsvis gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse af de beviser, der er nævnt i den appellerede doms præmis 968, 1017 og 1024, hvoraf det ifølge Retten fremgik, at disse afgørelser i væsentlig grad havde ændret den sammenhæng, hvori Krka-forligs- og licensaftalerne var blevet indgået, navnlig hvad angår Krkas og Serviers opfattelse af gyldigheden af patent 947.

140    Disse urigtige gengivelser påvirkede gyldigheden af de vurderinger, som Retten foretog dels i den nævnte doms præmis 970, 1025 og 1028 med hensyn til Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947, dels i samme doms præmis 999 med hensyn til den omstændighed, at denne anerkendelse forklarede, hvorfor Krka i stedet for at indtræde »med risiko« på markederne i alle medlemsstaterne foretrak at begrænse sig til sine nøglemarkeder, der var omfattet af Krka-licensaftalen. Kommissionen har dernæst gjort gældende, at disse vurderinger modsiges af beviserne i 1687., 1693. og 1826. betragtning til den omtvistede afgørelse, som Retten undlod at undersøge. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at den appellerede doms begrundelse er utilstrækkelig og selvmodsigende.

141    Servier har indledningsvis anført, at klagepunktet om urigtig gengivelse skal forkastes, eftersom Kommissionen ikke har identificeret noget bevis, der har været genstand for en urigtig gengivelse. Endvidere er dette klagepunkt irrelevant, eftersom det i realiteten udelukkende vedrører High Courts afgørelse af 3. oktober 2006. Selv om det måtte antages, at påbuddene ikke havde ændret Krkas opfattelse af gyldigheden af patent 947, rejser dette således ikke tvivl om, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 ville have ændret den.

142    Endelig er Kommissionens argumentation ugrundet. Retten tog hensyn til den omstændighed, at Krka fastholdt sine patentsager efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, der bekræftede gyldigheden af patent 947, men den fastslog endeligt, at denne omstændighed ikke rejste tvivl om konstateringen af, at Krka havde indgået en aftale på grund af den opfattelse, som Krka havde fået af patentets gyldighed. I øvrigt bygger Kommissionens argumentation på en fejlagtig læsning af den appellerede dom. Idet den på ingen måde begrundede sin afgørelse med modstridende betragtninger, bemærkede Retten, at flere forhold kunne have ført Krka til at mene, at patent 947 var gyldigt, hvilket fik Krka til at indgå forlig. Retten fastslog, at både denne omstændighed og den manglende omvendte betaling bidrog til at udelukke kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål, uden dog at udelukke Krkas egenskab af potentiel konkurrent.

143    Med hensyn til High Courts afgørelse af 3. oktober 2006 har Servier gjort gældende, at et påbuds midlertidige karakter ikke er i modstrid med Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder, hvorefter dette påbud bidrog til at ændre den sammenhæng, hvori Krka-forligs- og licensaftalerne blev indgået. I øvrigt ændrede disse påbud den sammenhæng, hvori aftalerne indgik.

2)      Domstolens bemærkninger

144    Det skal indledningsvis bemærkes, at uanset den omstændighed, at det første anbringendes to første led er blevet taget til følge, med den konstatering til følge, at Rettens ræsonnement vedrørende den potentielle konkurrence var behæftet med retlige fejl, er det fortsat hensigtsmæssigt – uafhængigt af den omstændighed, at Retten ikke anvendte de retlige kriterier, der krævedes, og undlod at tage hensyn til alle relevante beviser – at undersøge dette anbringendes øvrige led med henblik på at fastslå, om Rettens fortolkning af de beviser, som den faktisk undersøgte, er ulovlig, og navnlig en eventuel urigtig gengivelse af disse beviser, således som Kommissionen har gjort gældende.

145    I den appellerede doms præmis 965 undersøgte Retten, om der var egentlige tvister mellem Servier og Krka, og om Krka-licensaftalen syntes at være tilstrækkeligt direkte forbundet med den mindelige bilæggelse af disse tvister, således at det var begrundet at knytte den til forligsaftalen. I samme doms præmis 967 og 968 bemærkede Retten, at der var tvister mellem Servier og Krka, der gav anledning til dels EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, dels High Courts afgørelse af 3. oktober 2006. I den appellerede doms præmis 970 fastslog Retten, at der på tidspunktet for indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne forelå »samstemmende indicier, som kunne give parterne det indtryk, at patent 947 var gyldigt«, og henviste i denne forbindelse til samme doms præmis 967 og 968.

146    Med henblik på at vurdere, om Retten gengav High Courts afgørelse af 3. oktober 2006 og EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 urigtigt, begrænser Domstolens prøvelse sig til en efterprøvelse af, at Retten ikke åbenbart overskred grænserne for en rimelig bedømmelse af disse forhold. Det tilkommer ikke Domstolen selvstændigt at vurdere, om Kommissionen løftede den bevisbyrde, der påhvilede den for at godtgøre, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål, men at afgøre, om Retten ved at konkludere, at dette ikke var tilfældet, foretog en læsning af de samme beviser, som åbenbart er i strid med deres ordlyd (jf. analogt dom af 10.2.2011, Activision Blizzard Germany mod Kommissionen, C-260/09 P, EU:C:2011:62, præmis 57).

147    Det er i lyset af disse betragtninger, at Kommissionens anbringender om urigtig gengivelse skal undersøges.

i)      High Courts afgørelse af 3. oktober 2006

148    Den appellerede doms præmis 968 har følgende ordlyd:

»[…] Krka havde den 1. september 2006 fremsat et modkrav om ophævelse af patent 947 og den 8. september 2006 et nyt modkrav om ophævelse af patent 340. Den 3. oktober 2006 imødekom High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)) Serviers begæring om et foreløbigt påbud, hvorefter den forkastede den begæring, som Krka havde fremsat den 1. september 2006. Den 1. december 2006 bortfaldt den verserende sag i overensstemmelse med den forligsaftale, som parterne havde indgået, og det foreløbige påbud blev ophævet.«

149    Det fremgår af formuleringen i denne præmis 968, at Retten med henvisning til forkastelsen af »den begæring, som Krka havde fremsat den 1. september 2006« henviste til High Courts afgørelse af 3. oktober 2006, hvorved Krkas modkrav blev forkastet.

150    Det fremgår imidlertid af denne afgørelse, der er indeholdt i bilag A.174 til Serviers stævning i første instans, dels at Serviers begæring om et foreløbigt påbud blev taget til følge, dels at det ikke var Krkas modkrav, der blev forkastet, men derimod påstanden om, at der blev givet medhold i dette modkrav om at erklære patent 947 ugyldigt ved den summariske procedure.

151    Det følger heraf, at Retten i den appellerede doms præmis 968 foretog en urigtig gengivelse af den klare og præcise ordlyd af High Courts afgørelse af 3. oktober 2006, selv om den nøje citerede denne i den appellerede doms præmis 23 og 1196.

152    På grundlag af denne urigtige gengivelse fastslog Retten indledningsvis i den appellerede doms præmis 970, at »der på det tidspunkt, hvor [Krka-]forligs- og licensaftalerne blev indgået, [forelå] samstemmende indicier, som kunne give parterne det indtryk, at patent 947 var gyldigt«, og dernæst i samme doms præmis 1017, at de to begivenheder, der bestod i EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og High Courts afgørelse af 3. oktober 2006, »medførte [...] en væsentlig ændring af den sammenhæng, hvori aftalerne blev indgået, navnlig hvad angår den opfattelse, som Krka, men også Servier, kunne have af gyldigheden af patent 947«. Endelig fastslog Retten på grundlag af sidstnævnte konstatering i den appellerede doms præmis 1024, at disse to begivenheders indtræden gjorde et dokument fra Servier vedrørende Serviers strategi over for Krka »betydeligt mindre relevant«. I samme doms præmis 999 fastslog Retten i øvrigt, at Krka ikke havde indgået aftale med Servier som modydelse for de fordele, Krka-licensaftalen gav, men som følge af den omstændighed, at Krka »anerkendte gyldigheden af patent 947«, hvilket var det »afgørende« i denne henseende.

153    High Courts afgørelse af 3. oktober 2006 foregreb – henset til dens foreløbige karakter og den indledende procedure, der førte til vedtagelsen af denne afgørelse – på ingen måde afgørelsen af sagens realitet, således som Retten i øvrigt i det væsentlige bemærkede i den appellerede doms præmis 367 og 368. Den nationale ret begrænsede sig nemlig reelt til i overensstemmelse med kriterierne for at afsige en summarisk dom at fastslå, at Krkas modkrav ikke var åbenbart begrundet, idet den i denne forbindelse i samme afgørelses punkt 70 fremhævede, at »der ikke herskede tvivl om, at Krka kunne godtgøre, at der var et seriøst spørgsmål, der skulle afgøres, i det foreliggende tilfælde, om salget af [Serviers] tabletter [af perindopril] inden prioritetsdagen fratog patentet [947] nyhed«, idet denne ret imidlertid præciserede, at den ikke var »overbevist om, at Servier ikke [havde] reelle muligheder for at forsvare patent [947] mod et sådant søgsmål«.

154    Ved således at foretage en urigtig gengivelse af den klare og præcise ordlyd af High Courts afgørelse af 3. oktober 2006 behæftede Retten den appellerede doms præmis 968, 970, 999, 1017 og 1024 med en ulovlighed.

ii)    EPO’s afgørelse af 27. juli 2006

155    Den appellerede doms præmis 967 har følgende ordlyd:

»Ti generikaproducerende selskaber, herunder Krka, havde i 2004 fremsat indsigelse mod patent 947 for EPO med henblik på fuldstændig tilbagekaldelse heraf, idet de påberåbte sig, at patentet ikke var en nyhed, manglende opfindelseshøjde, og at beskrivelsen af opfindelsen var utilstrækkelig. Den 27. juli 2006 godkendte EPO’s indsigelsesafdeling gyldigheden af dette patent efter mindre ændringer af Serviers oprindelige patentkrav. Syv selskaber klagede dernæst over EPO’s afgørelse af 27. juli 2006. Krka trak sin indsigelse tilbage den 11. januar 2007 i overensstemmelse med den forligsaftale, der var indgået med Servier.«

156    Retten redegjorde således præcist for indholdet af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006.

157    Det må imidlertid konstateres, at bemærkningen i den appellerede doms præmis 970 om, at »der på det tidspunkt, hvor [Krka-]forligs- og licensaftalerne blev indgået, [forelå] samstemmende indicier, som kunne give parterne det indtryk, at patent 947 var gyldigt«, i det mindste delvist hviler på den urigtige gengivelse af High Courts afgørelse af 3. oktober 2006, som Retten ligeledes støttede sig på i denne doms præmis 1017 og 1024.

158    Rettens konstatering tager i øvrigt ikke hensyn til andre beviser, der er nævnt i den omtvistede afgørelse, og som ifølge Kommissionen beviser, at selv om EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 udgjorde et tilbageslag for Krka, var denne virksomhed langt fra at have affundet sig med at anerkende gyldigheden af patent 947. Det fremgår bl.a. af 1687.-1689. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Krka, som havde appelleret EPO’s afgørelse, ligeledes fortsatte med at anfægte patent 947 ved den 1. september 2006 i Det Forenede Kongerige at fremsætte et modkrav mod Servier om ugyldiggørelse af dette patent. High Courts afgørelse af 3. oktober 2006 fremhæver, at Krka havde et »solidt« grundlag for at anfægte patent 947. Den omtvistede afgørelse nævner ligeledes erklæringer fra Krkas ansatte som reaktion på den nævnte afgørelse, som taler imod enhver accept af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og den omstændighed, at Krka i september 2006 opnåede, at et af Servier anlagt søgsmål om krænkelse af patent 947 i Ungarn blev afvist, i hvilken forbindelse Krka fortsatte markedsføringen af sin generiske version af perindopril på markedet i denne medlemsstat.

159    Det var på grundlag af disse oplysninger, at der i 1690. betragtning til den omtvistede afgørelse blev foretaget følgende konstatering med hensyn til Krkas standpunkt efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006:

»Krkas vurdering af patentsituationen har bestemt været påvirket af indsigelsesafgørelsen og udstedelsen af foreløbige påbud over for Krka og Apotex i Det Forenede Kongerige. Det ovenstående tyder imidlertid kraftigt på, at der ud fra et ex ante-synspunkt forelå en reel og konkret mulighed for, at Krka kunne få patent 947 kendt ugyldigt i forbindelse med en retslig prøvelse.«

160    Det fremgår således klart af disse oplysninger, at den omtvistede afgørelse, når den undersøges i sin helhed, på grundlag af en række samstemmende indicier havde til formål at godtgøre, at Krka ikke havde affundet sig med at anerkende gyldigheden af patent 947 efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, på trods af den tvivl, som denne afgørelse havde kunnet give anledning til med hensyn til chancerne for at opnå tilbagekaldelse af dette patent. I den appellerede doms præmis 970 fastslog Retten imidlertid uden tilstrækkelig begrundelse, eftersom den ikke undersøgte alle de beviser, der i denne henseende var blevet påberåbt i den omtvistede afgørelse, at »der på det tidspunkt, hvor forligs- og licensaftalerne blev indgået, forelå samstemmende indicier, som kunne give parterne det indtryk, at patent 947 var gyldigt«. Som generaladvokaten har anført i punkt 105 i forslaget til afgørelse, undlod Retten således ikke blot at tage hensyn til de forhold, der er nævnt i nærværende doms præmis 158 og 159, men undlod ligeledes at forklare grundene til denne undladelse, selv om spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, kun kan vurderes korrekt, hvis de indicier, der er påberåbt i den omtvistede afgørelse, ikke betragtes isoleret, men som et hele og under hensyntagen til særegenhederne ved markedet for de pågældende produkter (dom af 14.7.1972, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, 48/69, EU:C:1972:70, præmis 68).

161    Herved gengav Retten betydningen og rækkevidden af den omtvistede afgørelse urigtigt, for så vidt som den vedrørte virkningerne af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 om Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947 (jf. analogt dom af 11.9.2003, Belgique mod Kommissionen, C-197/99 P, EU:C:2003:444, præmis 66 og 67). Retten tilsidesatte endvidere sin forpligtelse til at begrunde sine domme, som påhviler den i medfør af artikel 36 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, der i medfør af denne statuts artikel 53, stk. 1, finder anvendelse på Retten, idet den ikke i den appellerede doms præmis 970 anførte de grunde, som den støttede sig på, på en måde, der er tilstrækkelig til, at de berørte parter kan få kendskab til denne begrundelse, og således at Domstolen kan råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den kan udøve sin prøvelsesret inden for rammerne af en appel (jf. i denne retning dom af 25.11.2020, Kommissionen mod GEA Group, C-823/18 P, EU:C:2020:955, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

162    Ud over den urigtige gengivelse af High Courts afgørelse af 3. oktober 2006, som er fastslået i denne doms præmis 154, hviler den appellerede doms præmis 970 på en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse og er behæftet med en begrundelsesmangel.

163    Henset til det ovenstående skal det første anbringendes fjerde og sjette led tiltrædes.

d)      Om femte led

1)      Parternes argumentation

164    Med det første anbringendes femte led har Kommissionen foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 1000 fastslog, at den omstændighed, at Krka anslog de offeromkostninger, der var forbundet med ikke at indgå forlig med Servier, til 10 mio. EUR over en treårig periode, udgjorde et indicium for, at Krka anså patent 947 for at være gyldigt. For det første blev dette skøn fremlagt under undersøgelsen, således at det ikke kunne anvendes med tilbagevirkende kraft som bevis for Krkas opfattelse på det tidspunkt, hvor Krka-forligs- og licensaftalerne blev indgået. For det andet var Krkas forventede fortjeneste en af grundene til, at Krka-licensaftalen udgjorde et incitament til at indgå forlig. For det tredje var der, som Retten gjorde i samme doms præmis 1000, ingen beviser, der gjorde det muligt at fastslå, at det var usandsynligt, at Krka ville beslutte at indtræde »med risiko« på sine nøglemarkeder, som var omfattet af Krka-licensaftalen. Tværtimod blev der i 1675. betragtning til den omtvistede afgørelse henvist til vægtige beviser for, at Krka havde en sådan hensigt.

165    Ifølge Servier kan dette led ikke antages til realitetsbehandling, idet Kommissionen ikke har påberåbt sig nogen urigtig gengivelse.

2)      Domstolens bemærkninger

166    Det skal bemærkes, at Kommissionen med det første anbringendes femte led ikke har påberåbt sig nogen urigtig gengivelse, men tilsigter at opnå en ny vurdering af beviserne, hvilket ikke henhører under Domstolens kompetence inden for rammerne af en appelsag.

167    Det første anbringendes femte led skal derfor afvises.

e)      Konklusion vedrørende det første anbringende

168    Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det første anbringendes tredje og femte led forkastes, og dette anbringendes første, andet, fjerde og sjette led tiltrædes.

5.      Det andet anbringende

a)      Om andet led

1)      Parternes argumentation

169    Med det andet anbringendes andet led har Kommissionen foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 963 og 965-972 fastslog, at en forligsaftale og en licensaftale, når der foreligger en egentlig retstvist vedrørende et patent, ikke udgør et vigtigt indicium for omvendt betaling. Denne formalistiske tilgang er i strid med retspraksis, navnlig dom af 4. oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. (C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 136), som kræver, at der for at påvise, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, tages hensyn til de omtvistede aftalers indhold, formål og økonomiske og retlige sammenhæng.

170    Servier er indledningsvis af den opfattelse, at Kommissionen ikke har anfægtet de retlige kriterier, der er anført i den appellerede doms præmis 943-963, vedrørende analysen af en mindelig løsning i en patenttvist i tilknytning til en licens til dette patent, men anvendelsen af disse principper og Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder i samme doms præmis 964-1032.

171    Servier har gjort gældende, at det andet anbringendes andet led savner klarhed og er åbenbart ugrundet. I modsætning til, hvad Kommissionen har anført, er begrundelsen i den appellerede doms præmis 972 ikke udelukkende baseret på de omhandlede aftalers form, men også på en analyse af deres sammenhæng, som er beskrevet i samme doms præmis 967, 968, 970 og 971. I øvrigt forkastede Retten ligeledes Kommissionens synspunkt om, at formålet med aftalen var at opdele markederne.

2)      Domstolens bemærkninger

172    Henset til den omstændighed, at det andet anbringendes andet led vedrører de kriterier, på grundlag af hvilke Retten skulle vurdere, om der forelå et konkurrencebegrænsende formål, skal det undersøges først.

173    Det må konstateres, at Kommissionen med det andet anbringendes andet led har anfægtet de retlige kriterier, der er anført i den appellerede doms præmis 963, og har rejst tvivl om den vurdering, der er foretaget på grundlag af disse kriterier i samme doms præmis 965-972, idet den bl.a. har gjort gældende, at denne vurdering »udelukkende er baseret på de omhandlede aftalers form« og »ikke har noget grundlag i retspraksis«. Det fremgår således af selve formuleringen af det andet anbringendes andet led, at det omfatter en kritik af de retlige kriterier, der er anført i samme doms præmis 943-963. Serviers indledende argument bygger således på en fejlagtig forståelse af appellen.

174    Hvad angår Kommissionens kritik af den appellerede doms præmis 963 skal det bemærkes, at Retten i den nævnte præmis fastslog, at når der foreligger en egentlig retstvist om et patent og en licensaftale, der er direkte forbundet med forliget af denne tvist, kan en forligsaftale, der indeholder konkurrencebegrænsende klausuler såsom ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, og som er tilknyttet en licensaftale vedrørende dette patent, kun kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, hvis Kommissionen kan godtgøre, at denne licensaftale ikke udgør en transaktion, der er indgået på normale markedsvilkår, og således dækker over en omvendt betaling.

175    Selv om den overtrædelse af artikel 101 TEUF, der blev fastslået i den omtvistede afgørelse, bestod i, at Servier og Krka opdelte markederne mellem sig i to områder, hvoraf kun det ene var omfattet af denne krænkelses anvendelsesområde, anførte Retten i det væsentlige i den appellerede doms præmis 963-965, at den begrænsede sig til at undersøge, om Krka-licensaftalen kunne begrundes i Krka-forligsaftalen, eller om denne licensaftale derimod i realiteten skjulte en omvendt betaling, der tilskyndede Krka til at underkaste sig de ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, der var fastsat i denne forligsaftale. I dette ræsonnement ses der bort fra dels den omstændighed, at Krka-licensaftalen vedrører markeder, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for overtrædelsen af artikel 101 TEUF, dels karakteren af denne overtrædelse, der ikke blot består i en mindelig løsning af en patenttvist mod omvendt betaling, men i en aftale om markedsopdeling.

176    Den appellerede doms præmis 963-965 fastsætter således kriterier for vurderingen af, om der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, som er uforenelige med de kriterier, der er nævnt i nærværende doms præmis 99-105, og som er baseret på en fejlagtig fortolkning af artikel 101, stk. 1, TEUF. Det må fastslås, at forskellene mellem disse retlige kriterier, som Retten har anvendt, og dem, der er nævnt i nærværende doms præmis 99-105, ikke blot er semantiske, men fører til resultater, der er væsentligt forskellige.

177    Det skal endvidere bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 972 fastslog, at »[det, h]enset til rækkevidden af klausulerne i [Krka-forligs- og licensaftalerne] og til den sammenhæng, hvori disse aftaler blev indgået, [...] således [må] fastslås, at sammenknytningen af disse to aftaler var berettiget og derfor ikke udgør et vigtigt indicium for, at der forelå en omvendt betaling fra Servier til Krka, som licensaftalen gav anledning til«, idet den henviste til samme doms præmis 948.

178    Den omstændighed, at virksomheder indgår en forligsaftale i en tvist om et patent, der er tilknyttet en licensaftale vedrørende dette patent, udgør ganske vist ikke i sig selv en konkurrencebegrænsende adfærd. Ikke desto mindre kan sådanne aftaler, henset til såvel deres indhold som deres økonomiske sammenhæng, udgøre et middel, der er egnet til at påvirke de pågældende virksomheders forretningsdispositioner på en sådan måde, at der sker en begrænsning eller fordrejning af konkurrencen på det marked, hvor disse to virksomheder driver virksomhed (jf. analogt dom af 17.11.1987, British American Tobacco og Reynolds Industries mod Kommissionen, 142/84 og 156/84, EU:C:1987:490, præmis 37).

179    For at være omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF skal en hemmelig praksis imidlertid opfylde forskellige betingelser, som ikke afhænger af den retlige karakter af denne praksis eller af de retlige instrumenter, der har til formål at gennemføre den, men af dens samspil med konkurrencen. Da anvendelsen af denne bestemmelse hviler på en vurdering af den pågældende praksis’ økonomiske virkninger, kan den nævnte bestemmelse ikke fortolkes således, at den indfører nogen forudindtagethed med hensyn til en bestemt kategori af aftaler på grund af sin retlige karakter, idet enhver aftale skal vurderes på grundlag af dens særlige indhold og dens økonomiske sammenhæng og navnlig på baggrund af situationen på det pågældende marked (jf. i denne retning dom af 30.6.1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, s. 358, og af 17.11.1987, British American Tobacco og Reynolds Industries mod Kommissionen, 142/84 og 156/84, EU:C:1987:490, præmis 40). Som generaladvokaten bl.a. har påpeget i punkt 127 i forslaget til afgørelse, ville EU-konkurrencerettens effektivitet blive alvorligt svækket, hvis parterne i konkurrencebegrænsende aftaler kunne undtages fra anvendelsen af artikel 101 TEUF alene ved at udforme disse aftaler på en bestemt måde.

180    Ud over den omstændighed, at Krka-forligs- og licensaftalerne i den foreliggende sag vedrører forskellige markeder, og at de markeder, der er omfattet af Krka-licensaftalen, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for overtrædelsen af artikel 101 TEUF, skal det påpeges, at selv om patenthaverens indgåelse af en forligsaftale med en generikaproducent, der hævdes at være patentkrænker, ganske vist er udtryk for denne indehavers intellektuelle ejendomsret og bl.a. giver denne ret til at modsætte sig enhver form for patentkrænkelse, forholder det sig ikke desto mindre således, at det nævnte patent ikke giver patenthaveren ret til at indgå aftaler, der er i strid med artikel 101 TEUF (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 97).

181    Kvalificeringen som havende et konkurrencebegrænsende formål afhænger i øvrigt hverken af formen af de kontrakter eller andre retlige instrumenter, der har til formål at gennemføre en sådan hemmelig praksis, eller af den subjektive opfattelse, som parterne kan have af udfaldet af tvisten mellem dem med hensyn til et patents gyldighed.

182    Som anført i denne doms præmis 108, er den omstændighed, at virksomheder, hvis adfærd kan kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål handlede uden at have til hensigt at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, og den omstændighed, at de forfulgte visse legitime formål, ikke afgørende med henblik på anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF (jf. i denne retning dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 167 og den deri nævnte retspraksis). Det eneste, der er relevant, er vurderingen af, i hvor høj grad denne praksis er økonomisk skadelig for en velfungerende konkurrence på det pågældende marked. Denne vurdering skal hvile på objektive betragtninger, om nødvendigt efter en detaljeret analyse af den nævnte praksis, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 84 og 85, og af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen, C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 131).

183    For at afgøre, om en hemmelig praksis kan kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, er det derfor nødvendigt at undersøge dens indhold, tilblivelseshistorie, retlige og økonomiske sammenhæng og navnlig de særlige kendetegn ved det marked, hvor dens virkninger konkret vil indtræde. Den omstændighed, at ordlyden af en aftale, der har til formål at gennemføre denne praksis, ikke afslører et konkurrencebegrænsende formål, er ikke i sig selv afgørende (jf. i denne retning dom af 8.11.1983, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, EU:C:1983:310, præmis 23-25, og af 28.3.1984, Compagnie royale asturienne des mines og Rheinzink mod Kommissionen, 29/83 og 30/83, EU:C:1984:130, præmis 26).

184    I stedet for at foretage en sådan vurdering af den hemmelige praksis, der blev gennemført ved Krka-forligs- og licensaftalerne i lyset af dens specifikke indhold og de økonomiske konsekvenser heraf, opstillede Retten i den appellerede doms præmis 943-963 kriterier med henblik på generelt og abstrakt at identificere de betingelser, hvorunder sammenknytningen af en forligsaftale i en patenttvist og en licensaftale vedrørende dette patent, henset til det eneste juridiske kendetegn ved disse aftaler, kan falde ind under kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF. Ved at anvende disse kriterier på Krka-forligs- og licensaftalerne koncentrerede Retten sin analyse om disse aftalers retlige form og kendetegn frem for at undersøge deres konkrete samspil med konkurrencen. Den tilsidesatte således de principper, der regulerer anvendelsen og fortolkningen af artikel 101, stk. 1, TEUF, og som er nævnt i nærværende doms præmis 179 og 183, og behæftede den appellerede doms præmis 943-972 med en ulovlighed.

185    Det følger heraf, at det andet anbringendes andet led skal tiltrædes.

b)      Første, tredje og fjerde led

1)      Parternes argumentation

186    Med det andet anbringendes første led har Kommissionen gjort gældende, at Rettens argumentation er selvmodsigende. I den appellerede doms præmis 1029 anerkendte Retten således, at Krka-licensaftalen var en betingelse for, at denne virksomhed kunne acceptere ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulerne, der, som Retten fremhævede i denne doms præmis 273, »i sagens natur er konkurrencebegrænsende«. Retten afviste imidlertid heraf at udlede, at denne licensaftale tilskyndede Krka til at finde en mindelig løsning i tvisterne vedrørende patent 947, idet den støttede sig på to fejlagtige grunde, nemlig dels parternes opfattelse af dette patents gyldighed, dels den omstændighed, at den nævnte licensaftale var blevet indgået på normale markedsvilkår. Idet Retten støttede sig på en fiktion om en forligsaftale baseret på patent 947’s egenskaber og en licens til dette patent indgået på markedsvilkår, tillagde den således ikke det formål, der forfulgtes med de nævnte aftaler, tilstrækkelig betydning med henblik på den retlige kvalificering af disse aftaler som havende et konkurrencebegrænsende formål. Retten så i øvrigt bort fra erklæringer, hvorved Krka erkendte at have »ofret« sin indtræden på Serviers nøglemarkeder for at kunne forblive på sine syv nøglemarkeder.

187    Med tredje led har Kommissionen kritiseret de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 806, 963, 975-984 og 1029, hvorved Retten fastslog, at Krka-licensaftalen var blevet indgået på markedsvilkår. Denne betragtning er imidlertid irrelevant, idet den afgørende faktor er, at Krka-forligs- og licensaftalerne ikke var baseret på hver af parternes vurdering af gyldigheden af patent 947, men på deres fælles mål om at opdele markederne – til skade for forbrugerne – i kraft af Krka-aftalerne som helhed.

188    Med fjerde led har Kommissionen foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 806 og 977-982 begrænsede sin analyse af Krka-licensaftalens tilskyndende karakter til spørgsmålet om, hvorvidt det vederlag, der var fastsat i denne aftale, var unormalt lavt. Retten burde have analyseret den nævnte aftale sammen med Krka-forligsaftalen og have undersøgt disse aftalers indvirkning på parternes incitamenter til at konkurrere og den fortjeneste – anslået til over 25 mio. EUR – som Servier afstod fra ved at indgå samme licensaftale.

189    Servier har indvendt, at det andet anbringendes første led er ugrundet, idet det ikke er godtgjort, at de begrundelser, som Kommissionen har kritiseret, er selvmodsigende. Kommissionen har tilføjet, at Retten foretog en samlet analyse af Krka-forligs- og licensaftalerne og nåede frem til den faktuelle konklusion, at det var patent 947’s styrke, der overbeviste Krka om at indgå forlig. Kommissionens argumentation hviler på den fejlagtige forudsætning, at Krka kunne være indtrådt på Serviers nøglemarkeder, selv om dette patents gyldighed forhindrede det.

190    Tredje led tilsigter at rejse tvivl om vurderingen af de faktiske omstændigheder og kan derfor ikke antages til realitetsbehandling.

191    Fjerde led er åbenbart ugrundet, idet Retten tog hensyn til den patentmæssige baggrund, tilknytningen mellem Krka-forligsaftalen og Krka-licensaftalen samt den værdi, som Krka tillagde denne licens. Den fortjeneste, som Servier gav afkald på ved at tildele Krka en licens, var ikke blandt de relevante retlige kriterier. Dette afkald er uløseligt forbundet med ethvert forlig, og beregningen af den fortjeneste, som Servier angiveligt har ofret, er forkert.

192    Efter EFPIA’s opfattelse burde teorien om accessoriske begrænsninger have foranlediget Retten til at fastslå, at artikel 101, stk. 1, TEUF ikke finder anvendelse, henset til det legitime formål, der forfølges med Krka-forligsaftalen, og den objektive nødvendighed af aftalens klausuler. Under alle omstændigheder fastslog Retten med rette, at sammenknytningen af en licens med et forlig ikke har et konkurrencebegrænsende formål.

2)      Domstolens bemærkninger

193    Det skal indledningsvis bemærkes, at det andet anbringendes tredje led kan antages til realitetsbehandling, eftersom Kommissionen med sin argumentation ikke har rejst tvivl om de faktiske konstateringer, men om det kriterium, som Retten anvendte ved vurderingen af Krkas incitament til at finde en mindelig løsning på tvisterne vedrørende patent 947 i form af forligsaftalen.

194    Med det andet anbringendes første, tredje og fjerde led, som skal behandles samlet, har Kommissionen i det væsentlige foreholdt Retten at have fastslået, at Krka-licensaftalen ikke havde tilskyndet denne virksomhed til at indgå Krka-forligsaftalen. Denne institution har gjort gældende, at Retten baserede sig på en begrænset og reduktiv analyse af indholdet af, formålene med og den økonomiske sammenhæng for den overtrædelse, der fulgte af disse aftaler.

195    Hvad angår det andet anbringendes første led bemærkes, således som Kommissionen har anført, at den appellerede doms præmis 1029 er selvmodsigende. Det fremgår nemlig af denne præmis, at indgåelsen af Krka-licensaftalen var den »betingelse«, eller med andre ord det incitament, der blev tilbudt Krka for at acceptere de ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, der var indeholdt i Krka-forligsaftalen. Det følger heraf, at det uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt størrelsen af det vederlag, der var fastsat i denne licensaftale, var passende i forhold til markedsvilkårene, var Krkas adgang til sine nøglemarkeder – uden risiki for at begå patent krænkelse – der tilskyndede Krka til at afstå fra at sælge sin perindopril på Serviers nøglemarkeder. Retten kunne derfor i den nævnte præmis ikke uden at modsige sig selv fastslå, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at vederlaget »ikke blev valgt af forretningsmæssige hensyn, men for at tilskynde Krka til at acceptere at underkaste sig [disse klausuler]«.

196    Henset til de kendetegn ved overtrædelsen, som Kommissionen lagde til grund, og hvortil der henvises i denne doms præmis 57 og 58, påhvilede det Retten med henblik på at træffe afgørelse om den del af Serviers argumentation, der blev fremført i forbindelse med det niende anbringende i første instans, om, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål, at anvende de kriterier, der er nævnt i denne doms præmis 94, 96 -99, 104, 105 og 107, på den ulovlige praksis, der fulgte af Krka-forligs- og licensaftalerne. Det tilkom således Retten at vurdere, hvor økonomisk skadelig denne praksis var, ved at foretage en detaljeret analyse af dens kendetegn, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår.

197    Som anført i denne doms præmis 174 fastslog Retten i den appellerede doms præmis 963 i det væsentlige, at når der foreligger en egentlig retstvist, er tilknytningen af en licens til en mindelige bilæggelse af denne tvist ikke et vigtigt indicium for, at der foreligger en omvendt betaling, og at det tilkommer Kommissionen at »påvise, at licensaftalen ikke svarer til en transaktion, der er foregået på normale markedsvilkår, og således dækker over en omvendt betaling«, således at denne institution ikke kunne konstatere, at der i den foreliggende sag var tale om et konkurrencebegrænsende formål.

198    Det følger heraf, at Retten begik en retlig fejl ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 101 TEUF, da den koncentrerede sin analyse om Krka-licensaftalen, selv om den burde have undersøgt den af Kommissionen konstaterede overtrædelse i sin helhed, således som den fremgik af sammenknytningen af denne aftale og Krka-forligsaftalen. Denne fejl foranledigede Retten til at begrænse sin analyse af kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål til spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen havde godtgjort, at det vederlag, der var fastsat i Krka-licensaftalen, var unormalt lavt.

199    Som generaladvokaten har fremhævet i punkt 168 i forslaget til afgørelse, så Retten, idet den af de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 973-984, begrænsede sig til at fastslå, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Servier havde tildelt Krka en licens til en usædvanligt lav pris, bort fra de væsentlige elementer i den overtrædelse, der er nævnt i denne doms præmis 57 og 58, og undlod i lyset af parternes tilsagn og gensidige incitamenter at undersøge, om Krka-licensaftalen kunne have tilskyndet denne virksomhed til at give afkald på at konkurrere med Servier.

200    Det følger heraf, at Retten ved at lægge til grund, at det vederlag, der var fastsat i Krka-licensaftalen, ikke var usædvanligt lavt, uden at analysere den økonomiske og retlige sammenhæng, som gav anledning til en markedsopdeling som følge af sammenknytningen af denne aftale og Krka-forligsaftalen – såfremt værdioverførslen som følge af den omstændighed, at Krka-licensaftalen gjorde det muligt for denne virksomhed at markedsføre sine produkter på sine nøglemarkeder uden risiko for patentkrænkelse – var tilstrækkelig væsentlig til effektivt at tilskynde Krka til at afstå fra at indtræde på Serviers nøglemarkeder, begik retlige fejl ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF og behæftede de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 963, 973-984 og 1029, med en ulovlig begrundelse.

201    Det andet anbringendes første, tredje og fjerde led skal derfor tiltrædes.

c)      Femte til ottende led

1)      Parternes argumentation

202    Med det andet anbringendes femte led har Kommissionen gjort gældende, at de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 975-984, hviler på en urigtig gengivelse af flere beviser. For det første fandt Kommissionen i modsætning til, hvad der fremgår af samme doms præmis 978, ikke, at vederlagssatsen i Krka-licensaftalen, var meget lavere end Serviers driftsresultat, men at Serviers tab udgjorde en nettoværdioverførsel til Krka. For det andet foretog Retten i den appellerede doms præmis 979 en urigtig gengivelse af den omstændighed, at dette vederlag udgjorde en beskeden del af Krkas fortjeneste fra de markeder, der var omfattet af denne licensaftale. For det tredje er den omstændighed, at Krkas licens ikke er eksklusiv, i modsætning til, hvad der er anført i samme doms præmis 981, ikke til hinder for, at den kan udgøre et tilstrækkeligt incitament, eftersom den på Krkas nøglemarkeder gav denne virksomhed udsigt til at være et de facto-duopol sammen med Servier.

203    Med sjette led har Kommissionen foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 994-998 fastslog, at det ville være paradoksalt at antage, at jo mere bredt vilkårene for en patentlicens er, desto større er incitamentet til at indgå en forligsaftale, der indeholder konkurrencebegrænsende klausuler, og desto lettere ville det være at kvalificere disse aftaler som havende et konkurrencebegrænsende formål. Denne konstatering hviler på en urigtig læsning af den omtvistede afgørelse, hvoraf det fremgår, at Krka-licensaftalen tjente til at tilskynde denne virksomhed til at afstå fra at indtræde på Serviers nøglemarkeder, hvilke ikke var omfattet af Krka-licensaftalen.

204    Med syvende led har Kommissionen kritiseret den appellerede doms præmis 997, for så vidt som det herved fastslås, at den omtvistede afgørelse forpligter indehaveren af et patent til at udstede en licens for hele det område, der er omfattet af en forligsaftale. Den omtvistede afgørelse fastsætter ikke en sådan forpligtelse.

205    Med ottende led har Kommissionen foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 998 fastslog, at for at en aftale kan anses for at være »et incitament« for en part, skal denne aftale kompensere denne part for tabet som følge af klausuler, der forbyder denne part at indtræde på visse markeder. Denne vurdering er for det første i strid med retspraksis, som blot kræver, at en værdioverførsel skal være tilstrækkelig stor til at tilskynde en generikaproducent til at afstå fra at indtræde på markedet, og for det andet fordrejer den de beviser, der er nævnt i fodnote 2348 i den omtvistede afgørelse, på grundlag af hvilke Kommissionen fandt, at den fortjeneste, som Krka forventede at opnå på sine nøglemarkeder takket være Krka-licensaftalen, var tilstrækkelig høj til at overtale selskabet til at afstå fra at indtræde på Serviers nøglemarkeder.

206    Ifølge Servier er der ikke grundlag for nogen urigtig gengivelse, som er påberåbt inden for rammerne af det femte led.

207    Servier har gjort gældende, at sjette led er uvirksomt, idet det vedrører en overflødig præmis i den appellerede dom. Det er under alle omstændigheder ugrundet, eftersom Retten anvendte den retspraksis, hvorefter kun aftaler, der er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen, skal kvalificeres som aftaler med et konkurrencebegrænsende formål.

208    Syvende led er ligeledes rettet mod en overflødig præmis i den appellerede dom og er derfor uvirksomt. I øvrigt er Kommissionens argumentation, for så vidt som den tilsigter at foreskrive visse former for licens, uforenelig med den skønsmargen, som tilkommer såvel indehaveren af en intellektuel ejendomsret til at udstede en licens til tredjemand som parterne i en tvist med henblik på at bilægge denne i mindelighed og god tro.

209    Ifølge Servier hviler ottende led på en urigtig gengivelse af den appellerede doms præmis 998. Retten forkastede ikke, at en asymmetrisk licens havde tilskyndende karakter, med den begrundelse, at den ikke kompenserer for den tabte fortjeneste, men fastslog med rette, at en virksomhed, der ikke anerkender et patents gyldighed, rationelt som modydelse for sit afkald på at indtræde på et marked kan kræve en kompensation, der i det mindste dækker et sikkert tab af den forventede fortjeneste. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, fandt Retten, at eftersom Krka-licensaftalen var blevet indgået på markedsvilkår, kunne den ikke anses for en omvendt betaling, idet det afgørende element, der foranledigede Krka til at acceptere vilkårene i forligsaftalen, var patent 947’s gyldighed.

2)      Domstolens bemærkninger

210    Med det andet anbringendes femte led har Kommissionen gjort gældende, at Retten foretog en urigtig gengivelse af flere beviser i forbindelse med dens vurderinger i den appellerede doms præmis 975-984 af det niveau, som vederlagssatsen i Krka-licensaftalen blev fastsat til, med henblik på at afgøre, om denne aftale kunne have tilskyndet denne virksomhed til at afstå fra at indtræde på Serviers nøglemarkeder. Domstolen har imidlertid allerede i nærværende doms præmis 198-200 fastslået, at Rettens ræsonnement er baseret på anvendelsen af et retligt urigtigt kriterium vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt Krka-licensaftalen var blevet indgået på normale markedsvilkår. Da den appellerede doms præmis 975-984 som følge af denne retlige fejl er ulovlige, er det ikke nødvendigt at tage stilling til dette femte led.

211    Med det andet anbringendes sjette til ottende led har Kommissionen kritiseret de vurderinger, der blev foretaget i den appellerede doms præmis 992-998, hvorved Retten forkastede Kommissionens ræsonnement om, at Krka-licensaftalen udgjorde et incitament til at udsætte Krkas indtræden på Serviers nøglemarkeder, i det væsentlige med den begrundelse, at anvendelsesområdet for de ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, der var fastsat i Krka-forligsaftalen, var bredere end anvendelsesområdet for Krka-licensaftalen. Rettens vurderinger hviler imidlertid på den forudsætning, at en licensaftale, der er indgået på normale markedsvilkår, af denne grund opfylder det kriterium, som Retten definerede i samme doms præmis 963, og derfor ikke kunne udgøre et incitament til at indgå en forligsaftale vedrørende dette patent, der indeholder konkurrencebegrænsende klausuler. Da dette kriterium er retligt forkert, hviler vurderingerne i den nævnte doms præmis 994-998 på en forudsætning, der i sig selv er fejlagtig og derfor ulovlig. Det følger heraf, at Serviers formalitetsindsigelse skal forkastes, og at dette anbringendes sjette til ottende led skal tages til følge.

212    Henset til de ovenstående betragtninger må det andet anbringende tiltrædes.

6.      Det tredje anbringende

a)      Om første led

1)      Parternes argumentation

213    Med det tredje anbringendes første led har Kommissionen kritiseret den appellerede doms præmis 1006, hvori Retten fastslog, at en aftale om markedsopdeling forudsætter en »skarp« opdeling af markederne mellem parterne. Denne vurdering er i strid med artikel 101, stk. 1, litra c), TEUF, der, som det fremgår af dom af 27. juli 2005, Brasserie nationale m.fl. mod Kommissionen (T-49/02 – T-51/02, EU:T:2005:298, præmis 156), ikke opstiller nogen betingelse af denne art for kvalificeringen som en aftale om markedsopdeling eller, som det navnlig fremgår af dom af 20. januar 2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen (C-373/14 P, EU:C:2016:26, præmis 28), for at kvalificere denne type aftale som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål.

214    Ifølge Servier hviler denne argumentation på en urigtig læsning af den appellerede dom. Retten krævede ikke en »skarp« opdeling af markederne, men bemærkede, at intet marked var blevet forbeholdt Krka. Domstolens og Rettens domme, som Kommissionen har henvist til, er irrelevante, eftersom Krka-forligs- og licensaftalerne ikke havde til formål at fordele kunderne eller forhindre udenlandske konkurrenters indtræden på markedet, men var baseret på anerkendelsen af patent 947.

2)      Domstolens bemærkninger

215    Efter at Retten i det væsentlige i den appellerede doms præmis 985 konkluderede, at Kommissionen ikke kunne kvalificere Krka-forligs og licensaftalerne som havende et konkurrencebegrænsende formål, fastslog den, at denne konklusion ikke kunne afkræftes af nogen af de andre forhold, der blev lagt til grund i den omtvistede afgørelse. Af de grunde, der er anført i samme doms præmis 1003-1014, fastslog Retten således, at Kommissionen ikke med føje kunne fastslå, at disse aftaler udgjorde en markedsopdeling mellem Servier og Krka. Navnlig fastslog Retten i den nævnte doms præmis 1005, at Servier ikke var udelukket fra Krkas nøglemarkeder. I samme doms præmis 1006 udledte Retten af denne konstatering, at »[d]er [...] ingen del af markedet [var], som i henhold til aftalerne var blevet forbeholdt Krka«, og at det derfor ikke kunne »konkluderes, at der var sket en markedsdeling i form af en skarp opdeling mellem aftaleparterne for så vidt angik denne del af det indre marked«.

216    Som generaladvokaten har anført i punkt 182-194 i forslaget til afgørelse, er den omstændighed, at en aftale, der består i opdeling af markeder, ikke er »skarp«, på ingen måde til hinder for, at den kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål. Artikel 101, stk. 1, litra c), TEUF forbyder nemlig udtrykkeligt aftaler, der består i opdeling af markeder. Det følger af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 97, at horisontale samarbejdsaftaler mellem virksomheder om opdeling af markeder, henset til deres særligt alvorlige karakter, falder ind under begrebet konkurrencebegrænsende formål.

217    Artikel 101, stk. 1, litra c), TEUF indeholder i denne henseende ikke nogen særlig betingelse om, at det heri fastsatte forbud skal begrænses til aftaler, der indfører en »skarp« opdeling mellem disse markeder, f.eks. ved bestemmelser, der forbeholder en af disse virksomheder adgangen til visse af disse markeder, samtidig med at den anden udelukkes, eller forbyder eksport fra et marked til et andet. I mangel af en specifik bestemmelse herom er der således ingen grund til at sondre mellem aftaler om markedsopdeling på grundlag af en betingelse, som artikel 101, stk. 1, TEUF ikke fastsætter, og som ingen hensyn vedrørende formålet eller den generelle opbygning af denne bestemmelse giver mulighed for at overveje.

218    Rettens fortolkning ville i øvrigt indebære, at aftaler om markedsopdeling, navnlig ved at forbeholde visse markeder for en virksomhed til gengæld for tildeling fra denne af en patentlicens til en anden virksomhed, der opererer i samme produktions- eller distributionsled, og således gøre det muligt for denne anden virksomhed at indtræde på andre markeder uden risiko for patentkrænkelse, kunne undgå at blive kvalificeret som aftaler, der har et konkurrencebegrænsende formål, hvilket ville mindske den fulde virkning af det forbud, der er fastsat i artikel 101, stk. 1, litra c), TEUF, og ville være til alvorlig skade for gennemførelsen af EU-konkurrenceretten, henset til sådanne aftalers klart konkurrencebegrænsende karakter.

219    Idet Retten i den appellerede doms præmis 1006 fastslog, at eftersom Krka-forligs- og licensaftalerne ikke havde forbeholdt Krka en del af markedet, »kan [det] derfor ikke konkluderes, at der var sket en markedsdeling i form af en skarp opdeling mellem [disse] aftaleparter[...] for så vidt angik denne del af det indre marked«, støttede den sig på en fejlagtig fortolkning af artikel 101, stk. 1, TEUF og behæftede den nævnte præmis 1006 med en ulovlighed.

220    Det følger heraf, at det tredje anbringendes første led skal tiltrædes.

b)      Om andet led

1)      Parternes argumentation

221    Med det tredje anbringendes andet led har Kommissionen kritiseret den appellerede doms præmis 1012, hvoraf det fremgår, at et aftalekompleks, der er baseret på anerkendelsen af patentets gyldighed, ikke kan kvalificeres som en aftale om udelukkelse fra markedet. Retten gengav den klare betydning af beviserne vedrørende parternes opfattelse af gyldigheden af patent 947 urigtigt. Selv om Krka-forligsaftalen var baseret på denne anerkendelse, kunne denne aftale ikke falde uden for det forbud, der er fastsat i artikel 101, stk. 1, TEUF, eftersom den nævnte aftale havde til formål at opdele markedet.

222    Servier er af den opfattelse, at klagepunktet om urigtig gengivelse skal forkastes, idet Kommissionen ikke har identificeret den mindste fejl i bevisanalysen. Retten bemærkede uden at tilsidesætte den af Kommissionen påberåbte retspraksis, at Krka-forligs- og licensaftalerne var baseret på parternes anerkendelse af gyldigheden af patent 947.

2)      Domstolens bemærkninger

223    I den appellerede doms præmis 1012 fastslog Retten, at »når det ikke er påvist, at der forekom et incitament [...], må ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausulerne anses for at indgå i en legitim patentforligsaftale, hvortil der er knyttet en licensaftale«, og at »[e]t sådant aftalekompleks, der er baseret på anerkendelsen af patentets gyldighed, kan derfor ikke kvalificeres som en aftale om udelukkelse fra markedet«.

224    Det må i overensstemmelse med, hvad der er fastslået i denne doms præmis 102 og 132, fastslås, at selv om anerkendelsen af gyldigheden af et patent, der er genstand for en tvist mellem to parter, kan udgøre et relevant forhold med henblik på at vurdere, om de konkurrencebegrænsninger, der følger af en forligsaftale i denne tvist, på det samme marked kan begrænses eller endog neutraliseres ved indgåelsen mellem de samme parter af en licensaftale vedrørende dette patent, udgør denne anerkendelse ikke i sig selv en afgørende – endsige relevant – faktor ved afgørelsen af, om en hemmelig praksis som den, Servier og Krka blev tilregnet ved den omtvistede afgørelse – og som bestod i at opdele markederne ved hjælp af en forligsaftale i en patenttvist, som bl.a. vedrører markeder, der er omfattet af det geografiske område for krænkelsen og en licensaftale vedrørende dette patent på markeder, der ikke er omfattet heraf – kan kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål.

225    Det følger imidlertid af de betragtninger, der er anført i denne doms præmis 102, 132, 178-184 og 224, at Retten begik en retlig fejl, idet den støttede sig dels på Krkas anerkendelse af patent 947, selv om denne faktor ikke i sig selv er afgørende, dels på Krka- forligs- og licensaftalernes indhold og form, snarere end på den konkrete analyse af deres skadelighed for konkurrencen, henset til den sammenhæng, hvori de indgår, med henblik på at afkræfte kvalificeringen af disse aftaler som havende konkurrencebegrænsende formål.

226    Det er i øvrigt korrekt, at en forligsaftale i en tvist vedrørende et patent og en licensaftale vedrørende dette patent kan indgås lovligt og med et legitimt formål på grundlag af parternes anerkendelse af det nævnte patents gyldighed, når der ikke foreligger andre omstændigheder, der udgør en overtrædelse af artikel 101 TEUF. Den omstændighed, at sådanne aftaler forfølger et legitimt formål, kan imidlertid ikke medføre, at de falder uden for anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF, hvis det viser sig, at de ligeledes har til formål at opdele markeder eller at gennemføre andre konkurrencebegrænsninger (jf. i denne retning dom af 30.1.1985, BAT Cigaretten-Fabriken mod Kommissionen, 35/83, EU:C:1985:32, præmis 33, og af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 70).

227    Det tredje anbringendes andet led skal derfor tiltrædes.

c)      Om tredje led

1)      Parternes argumentation

228    Med det tredje anbringendes tredje led har Kommissionen gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 987 og 988 gengav vilkårene i Krka-licensaftalen urigtigt. Retten fastslog, at den eventuelle indførelse af et de facto-duopol i de syv medlemsstater, der var omfattet af denne aftale – Krkas nøglemarkeder – ikke fulgte af den nævnte aftales ordlyd, men af Serviers og Krkas efterfølgende valg. Denne konstatering modsiges imidlertid af samme aftales artikel 2, stk. 2, hvorefter Servier forpligtede sig til ikke at give en tredje aktør tilladelse til at anvende patent 947 på disse syv nationale markeder.

229    Servier har bestridt, at der ved Krka-licensaftalen blev indført et de facto-duopol. For det første kunne Servier ifølge denne aftale tildele en tredjepartsaktør en supplerende licens. For det andet er dette argument, idet Kommissionen ikke har bestridt, at der var en vis konkurrence mellem Servier og Krka, hvilket blev fastslået i den appellerede doms præmis 991, uvirksomt.

2)      Domstolens bemærkninger

230    I den appellerede doms præmis 987 fastslog Retten, at selv om Krka-licensaftalen havde gjort det muligt at etablere et »fordelagtigt duopol« mellem Servier og Krka, »skyldtes dette duopol ikke selve aftalen, men de valg, som Servier og Krka foretog efter denne aftales indgåelse, dvs. for Serviers vedkommende valget om ikke at meddele et andet generikaproducerende selskab licens eller om ikke selv at markedsføre en billig generisk version af sin egen perindopril [...], og for Krkas vedkommende valget om ikke at indføre en aggressiv prispolitik«.

231    Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Krka-licensaftalens artikel 2, der er nævnt i den appellerede doms præmis 46, og som er indeholdt i bilag A.176 til Serviers stævning i første instans, har følgende ordlyd:

»Servier giver herved Krka en eksklusiv og uigenkaldelig licens til patent 947, og Krka indvilliger i at anvende, fremstille, sælge, udbyde til salg, promovere og importere Krka-produkter, der indeholder den alfakrystallinske form af perindopril-tert-butylaminsalt på området i denne aftales løbetid.

Uanset ovenstående forbeholder Servier sig ret til direkte via sine datterselskaber eller via en enkelt tredjemand pr. land at anvende patent 947 til at gennemføre en af de ovennævnte transaktioner på området.

Ud over de underlicenser, som Krka udsteder til sine datterselskaber, må Krka ikke udstede sådanne uden Serviers forudgående skriftlige samtykke.«

232    Det fremgår således af denne klare og præcise ordlyd, at Servier gav Krka eksklusiv og uigenkaldelig licens til patent 947 med forbehold for Serviers ret til at anvende dette patent »direkte via sine datterselskaber eller en enkelt tredjemand pr. land«. Selv om tilstedeværelsen af dette forbehold kan bidrage til at forklare den forsigtige sprogbrug, som Kommissionen anvendte, og som begrænsede sig til bl.a. i 1728., 1734. og 1742. betragtning til den omtvistede afgørelse at henvise til et »de facto«-duopol på Krkas nøglemarkeder, forholder det sig ikke desto mindre således, at ordlyden af dette forbehold, sammenholdt med den eksklusive og uigenkaldelige karakter af den licens, der blev tildelt Krka, ikke kan fortolkes således, at den gør det muligt for Servier at tildele en licens til det nævnte patent til en anden generikaproducent, der kan konkurrere med Krka uafhængigt af Servier. Idet Retten i den appellerede doms præmis 987 fastslog, at der ikke følger et duopol mellem Servier og Krka af bestemmelserne i Krka-licensaftalen, men af Serviers efterfølgende valg »om ikke at tildele en licens til et andet generikaproducerende selskab«, foretog den således en fortolkning af denne aftale, som er uforenelig med dens ordlyd. Ved at foretage en urigtig gengivelse af indholdet af den nævnte aftale behæftede Retten denne doms præmis 987 med en ulovlighed.

233    Under disse omstændigheder må det tredje anbringendes tredje led tages til følge.

d)      Om fjerde led

1)      Parternes argumentation

234    Med det tredje anbringendes fjerde led har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 989 og 990 fastslog, at den omtvistede afgørelse ikke kunne støttes på etableringen af et duopol mellem Servier og Krka for at fastslå, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål, uden at analysere de potentielle virkninger af Krka-forligs- og licensaftalerne. Disse aftaler havde nemlig efter Kommissionens opfattelse til formål i væsentlig grad at ændre strukturen på Serviers nøglemarkeder ved at tildele Krka en licens til gengæld for, at Krka afstod fra at indtræde på disse markeder. Det var derfor ikke nødvendigt at undersøge deres virkninger, og undersøgelsen blev kun foretaget i den omtvistede afgørelse for fuldstændighedens skyld.

235    Servier er af den opfattelse, at denne argumentation hviler på en urigtig læsning af den appellerede dom.

2)      Domstolens bemærkninger

236    Det skal bemærkes, således som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 96, at begrebet konkurrencebegrænsende formål kun kan anvendes på visse aftaler mellem virksomheder, der er tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger.

237    For at vurdere, om en aftale mellem virksomheder er så skadelig, må der lægges vægt på indholdet af dens bestemmelser, de formål, den tilsigter at opfylde, samt den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår. I forbindelse med vurderingen af den nævnte sammenhæng skal arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes de pågældende markeder er opbygget og reelt fungerer, tages i betragtning (dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 53).

238    Som det imidlertid er anført i denne doms præmis 93 og 94, og som Kommissionen med rette har fremhævet, er det med hensyn til former for praksis, der kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål, ikke nødvendigt at undersøge eller så meget desto mindre påvise dens virkninger på konkurrencen. Erfaringen viser nemlig, at visse former for adfærd i sig selv kan have negative konsekvenser for markederne (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 51, og af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 162). Det følger endvidere af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 96, at aftaler, der har til formål at opdele markederne, i sig selv har et konkurrencebegrænsende formål og henhører under en kategori af aftaler, der udtrykkeligt er forbudt i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF, idet dette forbud ikke kan anfægtes ved en analyse af den økonomiske sammenhæng, som den pågældende konkurrencebegrænsende adfærd indgår i.

239    Som Retten selv bemærkede i den appellerede doms præmis 221 og 989, fremgår det af den praksis fra Domstolen, der er nævnt i nærværende doms præmis 236-238, at konstateringen af, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, ikke – bl.a. under dække af en undersøgelse af den pågældende aftales økonomiske og retlige sammenhæng – må føre til en vurdering af denne aftales virkninger, idet den sondring mellem konkurrencebegrænsende formål og virkning, der er fastsat i artikel 101, stk. 1, TEUF, ellers ville miste sin effektive virkning. Retten fastslog imidlertid ligeledes i den appellerede doms præmis 989, hvori der henvises til den retspraksis, der er nævnt i samme doms præmis 304, at Kommissionen og Unionens retsinstanser ikke ved undersøgelsen af en aftales konkurrencebegrænsende formål og navnlig ikke, når de tager hensyn til dens økonomiske og retlige sammenhæng, fuldstændigt kan se bort fra denne aftales potentielle virkninger. I samme doms præmis 990 bemærkede Retten således, at »de hævdede potentielle virkninger, dvs. det duopol, der efter Kommissionens opfattelse opstod, [...] [er] baseret på hypotetiske omstændigheder, som altså ikke kunne forudses objektivt på tidspunktet for aftalens indgåelse«.

240    Det må konstateres, at den appellerede doms præmis 989 indeholder en selvmodsigelse, idet den både anfører, at virkningerne af et konkurrencebegrænsende formål ikke skal vurderes med henblik på at fastslå, om dette foreligger, og at der ikke kan ses bort fra sådanne virkninger ved undersøgelsen af en aftales konkurrencebegrænsende formål. Disse to påstande er uforenelige.

241    Endvidere indeholder den appellerede doms præmis 304 og 989 en retlig fejl, for så vidt som Retten bemærkede, at Kommissionen og Unionens retsinstanser ved undersøgelsen af en aftales konkurrencebegrænsende formål ikke fuldstændig kan se bort fra denne aftales potentielle virkninger. Denne bemærkning, som ikke er baseret på nogen dom afsagt af Domstolen, modsiger nemlig direkte den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 236-238, hvorefter det for så vidt angår praktikker, der kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål, hverken er nødvendigt at undersøge eller så meget desto mindre påvise disses virkninger på konkurrencen.

242    Denne fejlagtige vurdering forveksler i øvrigt den opgave, der består i at efterprøve, om en adfærd efter selve sin art er egnet til systematisk at skade konkurrencen på grund af dens særlige kendetegn, og om den derfor er tilstrækkeligt skadelig til at kunne kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, med den opgave, der består i at analysere en bestemt adfærds faktiske eller potentielle virkninger i et konkret tilfælde, som udelukkende er relevant for vurderingen af, om der foreligger en eventuel konkurrencebegrænsende virkning.

243    For at fastslå, hvor vidt en adfærd er skadelig i en sådan grad, er det nemlig på ingen måde nødvendigt at undersøge endsige påvise den pågældende adfærds virkninger for konkurrencen, uanset om disse er faktiske eller potentielle eller negative eller positive (jf. i denne retning dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C--333/21, EU:C:2023:1011, points 159, 162 og 166 den deri nævnte retspraksis).

244    Henset til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 236-238 og 243, og som udelukker, at der tages hensyn til virkningerne af en aftale eller en praksis, begik Retten i den appellerede doms præmis 990 en retlig fejl, idet den i sit ræsonnement vedrørende det konkurrencebegrænsende formål, der blev fastslået i den omtvistede afgørelse, og som var støttet på den omstændighed, at Krka-forligs- og licensaftalerne gav anledning til en opdeling af de geografiske markeder i Unionen, anlagde betragtninger om den angiveligt hypotetiske karakter af disse aftalers potentielle virkninger, hvilke betragtninger det ikke tilkom Retten at tage hensyn til i denne forbindelse.

245    Det tredje anbringendes fjerde led skal derfor tiltrædes.

e)      Om femte led

1)      Parternes argumentation

246    Med det tredje anbringendes femte led har Kommissionen foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 1023 forkastede Lupins erklæring, der er nævnt i 1730. betragtning til den omtvistede afgørelse, hvorefter det »ser ud til, at begrundelsen for [Krka-forligsaftalen] ifølge Servier er, at [den] beskytter de nøglemarkeder, hvor der hyppigt forekommer substitution og/eller ordinering af [internationalt fællesnavn]«, med den begrundelse, at denne erklæring ikke gør det muligt at bevise Serviers hensigt om at indgå aftaler med Krka om opdeling af eller udelukkelse fra markedet. Ifølge Kommissionen havde denne erklæring imidlertid ikke til formål at bevise Serviers hensigt, men at underbygge en senere erklæring fra Krka, som gjorde det muligt at godtgøre, at Krka-forligs- og licensaftalerne havde gjort det muligt at opdele markedet, hvilket således bidrog til at godtgøre, at disse aftaler havde et konkurrencebegrænsende formål.

247    Servier har gjort gældende, at dette femte led ikke kan antages til realitetsbehandling, da det tilsigter at rejse tvivl om Rettens bevisbedømmelse.

2)      Domstolens bemærkninger

248    Det skal bemærkes, at det fremgår af artikel 256, stk. 1, TEUF og af artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at appel er begrænset til retsspørgsmål, og at det derfor alene er Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder og til at tage stilling til bevismaterialet. Bedømmelsen af de faktiske omstændigheder og beviser er ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og beviser er blevet urigtigt gengivet (dom af 16.2.2023, Kommissionen mod Italien, C-623/20 P, EU:C:2023:97, præmis 116 og den deri nævnte retspraksis).

249    I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at Kommissionen ikke har påberåbt sig en urigtig gengivelse, hvorfor det tredje anbringendes femte led skal afvises.

f)      Om sjette led

1)      Parternes argumentation

250    Med det tredje anbringendes sjette led har Kommissionen gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 248, 958 og 965 foretog en urigtig fortolkning af forordning nr. 772/2004 og af retningslinjer for anvendelse af artikel 101 TEUF på teknologioverførselsaftaler, som nævnt i denne doms præmis 53.

251    Servier har bestridt, at Retten begik en retlig fejl ved anvendelsen af begrebet konkurrencebegrænsende formål.

2)      Domstolens bemærkninger

252    Det må konstateres, at den appellerede doms præmis 248, der i det væsentlige begrænser sig til at minde om og kommentere visse punkter i de i denne doms præmis 250 omhandlede retningslinjer, indgår i de indledende betragtninger, der foranledigede Retten til i den appellerede doms præmis 252 at fastslå, »[at der] skal findes en balance mellem dels behovet for at give virksomhederne mulighed for at indgå forlig, hvilket er til gavn for samfundet, dels behovet for at undgå risikoen for, at forligsaftaler anvendes i strid med konkurrenceretten, hvilket medfører, at patenter, der er fuldstændig ugyldige, opretholdes, og at de offentlige budgetter, især i lægemiddelsektoren, pålægges en urimelig økonomisk byrde«. Eftersom sådanne indledende betragtninger på grund af deres generelle karakter ikke har nogen indflydelse på denne doms konklusion, er det klagepunkt, der er rettet mod nævnte doms præmis 248, således uvirksomt. Det følger endvidere af de betragtninger, der er anført i nærværende doms præmis 179-184 som svar på det andet anbringendes andet led, at den appellerede doms præmis 943-972 er ulovlige. Det er derfor ikke nødvendigt at besvare de klagepunkter, der rejser tvivl om den appellerede doms præmis 958 og 965.

253    Idet det tredje anbringendes første til fjerde samt sjette led er velbegrundede, skal det tredje anbringende tiltrædes.

7.      Det fjerde anbringende

254    Med sit fjerde anbringende har Kommissionen anfægtet de betragtninger, som Retten fremsatte vedrørerende parterne i Krka-aftalernes hensigter. Dette anbringende består af fire led.

a)      Om første led

1)      Parternes argumentation

255    Med det fjerde anbringendes første led har Kommissionen foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 1015 fastslog, at den omtvistede afgørelse ikke havde godtgjort, at Servier eller Krka havde haft til hensigt at indgå konkurrencebegrænsende aftaler. Et sådant bevis er nemlig ikke påkrævet, eftersom den overtrædelse, der tilregnes disse virksomheder, har et konkurrencebegrænsende formål. Selv om de nævnte virksomheder ikke havde en hensigt om at begrænse konkurrencen, er denne omstændighed uden betydning for den omstændighed, at Krka-aftalerne på Serviers nøglemarkeder var tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at de kunne kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål.

256    Servier har gjort gældende, at eftersom der ikke kræves bevis for parternes hensigt for at kvalificere en aftale som havende et konkurrencebegrænsende formål, er det fjerde anbringende i sin helhed rettet mod en overflødig præmis i den appellerede dom og dermed uvirksomt.

2)      Domstolens bemærkninger

257    Efter at Retten i det væsentlige i den appellerede doms præmis 985 fastslog, at Kommissionen ikke kunne kvalificere Krka-forligs og licensaftalerne som havende et konkurrencebegrænsende formål, fandt den, at denne konklusion ikke kunne afkræftes af nogen af de andre forhold, der blev lagt til grund i den omtvistede afgørelse. Blandt disse forhold anføres det i samme doms præmis 1015, at »Kommissionen [ikke] påviste [...], at Servier eller Krka havde haft til hensigt at indgå en aftale om deling af eller udelukkelse fra markedet, at Servier havde ønsket at tilskynde Krka til at undlade at konkurrere med dette selskab, eller at Krka havde haft til hensigt at undlade at udøve konkurrencepres på Servier mod at opnå en tilskyndende fordel«. Af de grunde, der er anført i samme doms præmis 1016-1024, forkastede Retten dernæst visse beviser vedrørende parternes hensigter med Krka-aftalerne i den omtvistede afgørelse og fastslog i samme doms præmis 1025, at Kommissionen under alle omstændigheder ikke havde været i stand til at fremlægge relevante og samstemmende indicier, der kunne rejse tvivl om den konklusion, som den var nået frem til i den appellerede doms præmis 985.

258    Der skal i denne henseende, således som det er anført i denne doms præmis 108 og 182, mindes om, at den omstændighed, at virksomheder, hvis adfærd kan kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål handlede uden at have til hensigt at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, og den omstændighed, at de forfulgte visse legitime formål, ikke er afgørende med henblik på anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF (jf. i denne retning dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 167 og den deri nævnte retspraksis). Selv om beviser vedrørende aftaleparternes hensigter i visse tilfælde kan bidrage til at fastslå, hvad de objektive mål er, som denne aftale tilsigter at opnå i forhold til konkurrencen, følger det af den retspraksis, der er nævnt i denne præmis, at Retten ved at foreholde Kommissionen, at den i det væsentlige ikke havde påvist, at Servier eller Krka havde til hensigt at begrænse konkurrencen imellem sig, selv om en sådan påvisning ikke var nødvendig med henblik på at godtgøre, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål, begik en retlig fejl og behæftede den appellerede doms præmis 251 med en ulovlighed.

259    Det fjerde anbringendes første led skal derfor tages til følge.

b)      Om andet led

1)      Parternes argumentation

260    Med det fjerde anbringendes andet led har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik fejl ved fortolkningen af de principper, der regulerer bevisanalysen, da den i den appellerede doms præmis 1016-1024 traf afgørelse om, hvorvidt Servier og Krkas havde til hensigt at opdele markederne mellem sig. Kommissionen har fremsat fire klagepunkter i denne henseende.

261    Hvad for det første angår Serviers og Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947 begrænsede Retten sig i den appellerede doms præmis 1017-1024 til at undersøge visse dokumenter, der var nævnt i den omtvistede afgørelse, selv om den var forpligtet til at efterprøve, om alle dokumentbeviserne, analyseret som en helhed, gjorde det muligt at fastslå en overtrædelse i henhold til den krævede bevisstandard. Retten undlod således at tage hensyn til de dokumenter, der er omhandlet i 873., 874. og 1759. betragtning til den omtvistede afgørelse.

262    Hvad for det andet angår den betydning, der i den appellerede doms præmis 1016 tillægges indholdet af Krka-forligs- og licensaftalerne, fulgte Retten i det væsentlige et fejlagtigt »a contrario«-ræsonnement og fejlfortolkede den retspraksis, der følger af dom af 7. januar 2004, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00 P, EU:C:2004:6, præmis 57), vedrørende de konsekvenser, der kan udledes af indicier, når parterne ikke har bevaret dokumentbeviser for indholdet af deres aftale. Retten udledte heraf, at den omstændighed, at indholdet af en aftale er tilgængeligt, relativiserer relevansen af de øvrige dokumentbeviser. Uden denne retlige fejl burde Retten have taget hensyn til en e-mail fra Krka af 29. september 2005, der identificerede den konkurrencebegrænsende strategi, og Lupins erklæring, der er nævnt i 1730. og 1748. betragtning til den omtvistede afgørelse, og som bekræfter, at denne strategi forelå.

263    For det tredje begik Retten i den appellerede doms præmis 1016 en retlig fejl ved generelt og abstrakt at fastslå, at dokumenter, der er samtidige med aftalerne, »ikke uden videre [kan] rejse tvivl om en konklusion, der er baseret på selve aftalernes indhold«. Der findes nemlig ikke et sådant hierarki ved bevisførelsen. Retten så bort fra bevisets væsentligste funktion, som er på overbevisende måde at godtgøre et arguments berettigelse, og begik en retlig fejl ved ikke at efterprøve troværdigheden af alle de beviser, der er omhandlet i 1758.-1760. betragtning til den omtvistede afgørelse.

264    For det fjerde har Kommissionen gjort gældende, at den appellerede doms præmis 1019 er utilstrækkeligt begrundet. Navnlig forklarer den pågældende dom ikke, hvorfor de beviser, der er nævnt i 1758.-1760. betragtning til den omtvistede afgørelse, sammenholdt med 1687.-1690. betragtning hertil, ikke var tilstrækkelige til at godtgøre, at Krka ikke anerkendte gyldigheden af patent 947.

265    Servier har gjort gældende, at Retten forklarede, hvorfor Krkas retsskridt ikke rejste tvivl om, at denne virksomhed anerkendte gyldigheden af patent 947, uden at tilsidesætte sin forpligtelse til at analysere alle relevante beviser eller sin begrundelsespligt. Hvad angår det andet og det tredje klagepunkt har Servier anført, at eftersom Krka-aftalerne var blevet offentliggjort, var Rettens sondring mellem disse aftaler og hemmelige karteller relevant.

2)      Domstolens bemærkninger

266    Da Kommissionen inden for rammerne af sit første klagepunkt har fremført argumenter, der er sammenfaldende med dem, der er fremført i det fjerde anbringendes fjerde led, skal alle disse argumenter undersøges i forbindelse med vurderingen af dette fjerde led.

267    Hvad angår det fjerde klagepunkt om manglende begrundelse bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at begrundelsen for en dom klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som Retten har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne beslutning, og således at Domstolen kan udøve sin prøvelsesret (dom af 9.3.2023, Les Mousquetaires og ITM Entreprises mod Kommissionen, C-682/20 P, EU:C:2023:170, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).

268    I den appellerede doms præmis 1019 forkastede Retten de beviser, der er nævnt i 849.-854. og 1758.-1760. betragtning til den omtvistede afgørelse, med den begrundelse, at de var for »brudstykkeagtige eller uklare« til at afkræfte Rettens konstatering af, at Krka i sidste ende havde anerkendt gyldigheden af patent 947. Denne begrundelse, der ganske vist er kortfattet, er ikke desto mindre tilstrækkelig til i lyset af den appellerede doms præmis 1016 at forstå grundene til, at Retten således forkastede disse beviser. Da det fjerde klagepunkt er ugrundet, må det derfor forkastes.

269    Hvad angår det andet og det tredje klagepunkt, som skal behandles samlet, har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at den appellerede doms præmis 1016 er behæftet med en retlig fejl, for så vidt som Retten fastslog, at dokumenter, der var samtidige med aftalerne, ikke uden videre kunne rejse tvivl om en konklusion, der var støttet på selve indholdet af disse aftaler.

270    I den appellerede doms præmis 1016 bemærkede Retten med rette under henvisning til dom af 25. januar 2007, Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen (C-403/04 P og C-405/04 P, EU:C:2007:52, præmis 51), at selv i tilfælde, hvor Kommissionen opdager dokumenter, der udtrykkeligt viser en ulovlig kontakt mellem erhvervsdrivende, er disse normalt brudstykkeagtige og spredte, hvorfor det ofte viser sig nødvendigt at rekonstruere visse enkeltheder ved hjælp af følgeslutninger. Retten fastslog imidlertid i denne præmis 1016, at Krka-forligs- og licensaftalerne var »egentlige kontrakter, som i øvrigt blev præsenteret for et bredt publikum (915. betragtning til den [omtvistede] afgørelse)«, at »[d]a Kommissionen uden videre kunne gøre sig bekendt med hele indholdet af de pågældende aftaler, synes den netop anførte retspraksis ikke at være særlig anvendelig«, og at »[f]ølgeslutninger baseret på løsrevne uddrag fra e-mails eller andre dokumenter, som skal belyse parternes hensigter, [...] ikke uden videre [kan] rejse tvivl om en konklusion, der er baseret på selve aftalernes indhold, dvs. på det bindende retlige forhold, som parterne har besluttet at etablere mellem hinanden«.

271    Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det gældende princip i EU-retten er princippet om den frie bevisbedømmelse, og det eneste kriterium, der er relevant ved vurderingen af de fremlagte beviser, er deres troværdighed (dom af 25.1.2007, Dalmine mod Kommissionen, C-407/04 P, EU:C:2007:53, præmis 49 og 63, og af 27.4.2017, FSL m.fl. mod Kommissionen, C-469/15 P, EU:C:2017:308, præmis 38).

272    Kommissionen skal for at løfte sin bevisbyrde indsamle et tilstrækkeligt tungtvejende, præcist og samstemmende bevismateriale til at støtte den overbevisning, at den hævdede overtrædelse har fundet sted (jf. i denne retning dom af 28.3.1984, Compagnie royale asturienne des mines et Rheinzink mod Kommissionen, 29/83 og 30/83, EU:C:1984:130, præmis 20, og af 25.1.2007, Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen, C-403/04 P og C-405/04 P, EU:C:2007:52, præmis 42 og 45).

273    Hver enkelt af de af Kommissionen fremlagte beviser skal dog ikke nødvendigvis opfylde disse kriterier i forhold til hver enkelt led i overtrædelsen. Det er tilstrækkeligt, at den række indicier, som institutionen har påberåbt sig, bedømt i deres helhed, opfylder dette krav (jf. i denne retning dom af 15.10.2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, EU:C:2002:582, præmis 513-523, og af 14.5.2020, NKT Verwaltungs og NKT mod Kommissionen, C-607/18 P, EU:C:2020:385, præmis 180).

274    Som generaladvokaten har anført i punkt 97 og 220 i forslaget til afgørelse, finder disse principper om bevisførelse ikke kun anvendelse, når Kommissionen skal drage følgeslutninger om selve eksistensen af en hemmelig praksis af brudstykkeagtige og spredte beviser, men ligeledes når Kommissionen har kunnet gøre sig bekendt med indholdet af aftaler, der har til formål at gennemføre denne praksis. I en sådan situation gør selve indholdet af disse aftaler det nemlig ikke nødvendigvis muligt at fastslå, om de nævnte aftaler indgår som led i en konkurrencebegrænsende praksis, og endnu mindre, om denne praksis er tilstrækkeligt skadelig til at kunne kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål.

275    Som allerede anført i denne doms præmis 183 som svar på det andet anbringendes andet led er den omstændighed, at ordlyden af de aftaler, der har til formål at gennemføre en hemmelig praksis, ikke afslører et konkurrencebegrænsende formål, ikke i sig selv afgørende. Det er derfor nødvendigt ikke blot at tage hensyn til indholdet af disse aftaler, men også til deres formål samt til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori de indgår (jf. i denne retning dom af 26.11.2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, præmis 20, og af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 78 og 79). Selv om parternes hensigt i denne henseende ikke udgør et forhold, der er nødvendigt ved fastlæggelsen af den restriktive karakter af en aftale mellem virksomheder, er der intet, der forbyder konkurrencemyndighederne, de nationale domstole eller Unionens retsinstanser at tage denne hensigt i betragtning (dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis), navnlig for at forstå det egentlige formål med denne aftale i lyset af den sammenhæng, hvori den er blevet indgået, således som det konkluderes i denne doms præmis 258.

276    Retten tilsidesatte således for det første princippet om den frie bevisbedømmelse i EU-retten, da den i den appellerede doms præmis 1016 fastslog, at der hvad angår hensyntagen til brudstykkeagtige og spredte oplysninger med henblik på at fastslå, at der foreligger en overtrædelse, foreligger en retlig sondring mellem situationer, hvor Kommissionen er bekendt med indholdet af konkurrencebegrænsende aftaler, og situationer, hvor den ikke er bekendt hermed. For det andet begik Retten en retlig fejl, da den i præmis 1016 bemærkede, at »[f]ølgeslutninger baseret på løsrevne uddrag fra e-mails eller andre dokumenter, som skal belyse parternes hensigter, [...] ikke uden videre [kan] rejse tvivl om en konklusion, der er baseret på selve aftalernes indhold, dvs. på det bindende retlige forhold, som parterne har besluttet at etablere mellem hinanden«. Herved behæftede Retten sine vurderinger i denne doms præmis 1016-1025 med en ulovlighed.

277    Det fjerde anbringendes andet og tredje klagepunkt skal derfor tiltrædes.

c)      Om tredje led

1)      Parternes argumentation

278    Med det fjerde anbringendes tredje led har Kommissionen gjort gældende, at præmis 1017 og 1024 af de grunde, der er anført i forbindelse med det første anbringendes sjette led, er behæftet med en retlig fejl.

279    Ifølge Servier skal dette tredje led forkastes af de samme grunde som begrunder, at det første anbringendes sjette led skal forkastes.

2)      Domstolens bemærkninger

280    Da det første anbringendes sjette led er blevet tiltrådt i denne doms præmis 163, er det ufornødent at træffe selvstændig afgørelse om det fjerde anbringendes tredje led.

d)      Om fjerde led

1)      Parternes argumentation

281    Med det fjerde anbringendes fjerde led har Kommissionen kritiseret Retten for i den appellerede doms præmis 999, 1000, 1010 og 1026 at have tilsidesat de principper, der pålægger den at foretage en fuldstændig og upartisk analyse af samtlige beviser. Retten »foretrak« subjektive beviser efter indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne over de samtidige beviser, der er nævnt i samme doms præmis 1015-1024, selv om disse sidstnævnte beviser gjorde det muligt for den at efterprøve, om Krka reelt anerkendte gyldigheden af patent 947. Selv om denne virksomhed havde hævdet, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 havde foranlediget den til at tro, at patent 947 var gyldigt, kunne en sådan påstand ikke modstå en fuldstændig og upartisk vurdering af samtlige beviser. Retten begik en retlig fejl ved ikke at undersøge alle de beviser, der er omhandlet i den omtvistede afgørelses afsnit 5.5.

282    Ifølge Servier hviler det fjerde anbringendes fjerde led på en urigtig læsning af den appellerede dom. Retten analyserede både de efterfølgende beviser og de samtidige beviser i forbindelse med Krka-forligs- og licensaftalerne. Under alle omstændigheder har sidstnævnte ikke nogen bevisværdi, da de lå forud for EPO’s afgørelse af 27. juli 2006. Endvidere kan Kommissionen ikke foreholde Retten ikke at have foretaget en gennemgang af alle de beviser, der er nævnt i den omtvistede afgørelses afsnit 5.5. Dette klagepunkt kan navnlig ikke antages til realitetsbehandling, eftersom Kommissionen ikke klart har angivet, hvilke specifikke beviser Retten efter dens opfattelse burde have undersøgt i dette afsnit på 55 sider. Servier er af den opfattelse, at det ikke påhviler Retten at gennemgå den omtvistede afgørelse ud over de beviser, som Kommissionen har fremlagt under retssagen, eller at Domstolen sætter sin egen vurdering i stedet for Rettens.

2)      Domstolens bemærkninger

283    Med det fjerde anbringendes andet led, der er udtrykt ved det første klagepunkt og dette anbringendes fjerde led, har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den tog stilling til, om der forelå et konkurrencebegrænsende formål, på grundlag af en ufuldstændig og selektiv vurdering af beviserne for Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947 og parternes subjektive hensigter i forbindelse med Krka-aftalerne.

284    I denne henseende er det i denne doms præmis 160-162 blevet fastslået, at Retten ved at undlade at tage hensyn til de i denne doms præmis 158 og 159 omhandlede forhold vedrørende Krkas opfattelse af gyldigheden af patent 947 og ved at undlade at forklare grundene til denne undladelse, selv om spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, kun kan bedømmes korrekt, hvis de indicier, der fremføres i den omtvistede afgørelse vurderes i deres helhed, foretog en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse og behæftede den appellerede dom med en begrundelsesmangel. Under disse omstændigheder skal det første klagepunkt i andet led og fjerde led i det fjerde anbringende tages til følge.

285    Henset til ovenstående betragtninger skal det fjerde anbringendes første led, andet led, som udtrykt ved dettes første til tredje klagepunkt, og fjerde led tages til følge.

8.      Det femte anbringende

a)      Parternes argumentation

286    Med det femte anbringende har Kommissionen kritiseret den appellerede doms præmis 1007-1009 og 1031, hvori Retten tog hensyn til Krka-licensaftalens positive virkninger på Krkas nøglemarkeder. Retten begik tre fejl. For det første kan de angivelige positive virkninger ikke berettige en konkurrencebegrænsning på de andre markeder, eftersom der ikke er konstateret nogen overtrædelse på disse markeder. Dernæst tog Retten ikke hensyn til dom af 13. juli 1966, Consten og Grundig mod Kommissionen (56/64 og 58/64, EU:C:1966:41), hvorefter en eneforhandlingsaftale, der indfører en fuldstændig områdebeskyttelse, i det væsentlige har et konkurrencebegrænsende formål. Endelig tilsidesatte Retten fast retspraksis, hvorefter afvejningen af en aftales positive og negative virkninger på konkurrencen kun kan foretages inden for rammerne af artikel 101, stk. 3, TEUF.

287    Servier har bestridt denne argumentation. Servier har afvist enhver analogi med den sag, der gav anledning til dom af 13. juli 1966, Consten og Grundig mod Kommissionen (56/64 og 58/64, EU:C:1966:41), som ikke vedrørte en mindelig bilæggelse af en patenttvist. Krka-aftalerne giver ikke fuldstændig områdebeskyttelse. Servier kunne frit sælge på Krkas nøglemarkeder, mens det stod Krka frit for at udvikle et ikke-patentkrænkende produkt i resten af Unionen. Påstanden om, at den potentielle konkurrence var blevet elimineret på disse markeder, er ukorrekt, eftersom Krkas forligsaftale kun forbød Krka at krænke patent 947, hvis gyldighed netop var blevet bekræftet. Ifølge Servier arbejdede Krka i øvrigt aktivt på udviklingen af en ikke-patentkrænkende form for perindopril. Under alle omstændigheder kunne Retten efter Serviers opfattelse i den appellerede doms præmis 304 og 996 tage hensyn til Krka-licensaftalens konkurrencefremmende virkninger som baggrundselementer for at tilbagevise kvalificeringen som havende et konkurrencebegrænsende formål.

b)      Domstolens bemærkninger

288    Som Domstolen har fastslået, skal der mindes om, det med henblik på at fastslå, hvorvidt en adfærd frembyder den nødvendige grad af skadelighed for at have et konkurrencebegrænsende formål, som omhandlet i artikel artikel 101, stk. 1, TEUF, på ingen måde nødvendigt at undersøge endsige påvise den pågældende adfærds virkninger for konkurrencen, uanset om disse er faktiske eller potentielle eller negative eller positive (dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 159 og 166 samt den deri nævnte retspraksis). Det følger heraf, at en adfærds eventuelle positive eller konkurrencefremmende virkninger ikke kan tages i betragtning med henblik på at undersøge, hvorvidt adfærden skal kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, herunder inden for rammerne af en eventuel undersøgelse af, hvorvidt den pågældende adfærd er tilstrækkeligt skadelig for at kunne kvalificeres således.

289    Som anført i denne doms præmis 175, vedrører Krka-licensaftalen under alle omstændigheder markeder, der ikke er omfattet af det geografiske anvendelsesområde for overtrædelsen af artikel 101 TEUF. Under disse omstændigheder vil de eventuelle konkurrencefremmende virkninger, som denne aftale måtte have på disse markeder, såfremt de foreligger, være uden enhver relevans – ud fra et logisk standpunkt – med henblik på at vurdere, om den i denne sag på Serviers nøglemarkeder konstaterede overtrædelse foreligger.

290    Følgelig begik Retten, ved i den appellerede doms præmis 1031 – samt i dens præmis 1032, som drager konsekvenserne heraf – at støtte sig på de konkurrencefremmende virkninger, som den havde konstateret på Krkas nøglemarkeder, en fejl ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF og behæftede samtlige disse præmisser med en ulovlighed.

291    Det femte anbringende skal dermed tages til følge.

9.      Foreløbig konklusion vedrørende det første til det femte anbringende

292    Retten fastslog i den appellerede dom i det væsentlige, at Kommissionen med henblik på at kvalificere Krka-forligs- og licensaftalerne som havende et konkurrencebegrænsende formål for det første skulle godtgøre, at der var en tilstrækkelig direkte forbindelse mellem disse to aftaler til, at deres tilknytning var begrundet, og at det for det andet i mangel af en sådan tilknytning påhvilede Kommissionen at bevise, at Krka-licensaftalen ikke var blevet indgået på normale markedsvilkår, men dækkede over en omvendt betaling fra Servier til Krka, som tilsigtede at forhale Krkas indtræden på Serviers nøglemarkeder.

293    Som det fremgår af denne doms præmis 133-135 og 179-184, så Retten bort fra selve arten af den overtrædelse af artikel 101 TEUF, som Servier og Krka blev tilregnet, en overtrædelse, der ikke var begrænset til en forligsaftale i en patenttvist mod omvendt betaling, men som forfulgte det bredere formål at fordele markederne mellem disse virksomheder. Retten så ligeledes bort fra denne overtrædelses geografiske anvendelsesområde, som ikke omfattede Krkas nøglemarkeder.

294    Denne retlige fejl førte Retten til, som det fremgår af denne doms præmis 178-184, at efterprøve kvalificeringen af den ulovlige adfærd, som tilregnedes Servier og Krka, som havende et konkurrencebegrænsende formål ved at analysere formen, de juridiske kendetegn og indholdet af de aftaler, der skulle gennemføre denne praksis, snarere end at tage hensyn til de økonomiske virkninger af den nævnte praksis. Det var på baggrund af disse urigtige kriterier, at Retten tillagde Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947 og spørgsmålet om, hvorvidt vederlagssatsen i Krka-licensaftalen svarede til de normale markedsvilkår, afgørende betydning, selv om disse forhold, som det fremgår af denne doms præmis 196-200 og 223-226, ikke i sig selv var afgørende.

295    Idet Retten på grundlag af disse retlige fejl undersøgte, om indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne var begrundet i den omstændighed, at Krka efter at have lidt to nederlag ved domstolene ikke længere var overbevist om, at patent 947 var ugyldigt, foretog Retten i øvrigt, som det fremgår af denne doms præmis 145-162, en urigtig gengivelse af den klare og præcise betydning af en af disse retsafgørelser, gengav den omtvistede afgørelse urigtigt og tilsidesatte sin begrundelsespligt.

296    For at underbygge denne konklusion – som var behæftet med de ovennævnte retlige fejl – om, at Kommissionen ikke kunne kvalificere Krka-forligs- og licensaftalerne som havende et konkurrencebegrænsende formål, forkastede Retten endvidere syv forhold, som ifølge den omtvistede afgørelse viste, at Krka-licensaftalen udgjorde modydelsen for denne virksomheds afkald på at konkurrere med Servier på dette selskabs nøglemarkeder.

297    For det første afviste Retten i den appellerede doms præmis 987-991 udsigten til etableringen af et de facto-duopol mellem Servier og Krka på Krkas nøglemarkeder med den begrundelse, at dette duopol ikke var et resultat af Krka-licensaftalen, men af senere valg, som parterne i denne aftale havde truffet. Denne konstatering hviler imidlertid alene på en undersøgelse af indholdet af bestemmelserne i denne aftale – idet der ses bort fra dens økonomiske sammenhæng – og på en urigtig gengivelse af indholdet af en af disse bestemmelser, således som det fremgår af denne doms præmis 178-184 og 230-232.

298    For det andet forkastede Retten i den appellerede doms præmis 992-999 muligheden for, at Krka-licensaftalen kunne udgøre modydelsen for Krka-forligsaftalen, med den begrundelse, at det var Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947, der var afgørende for selskabets beslutning om at indgå forlig. Denne vurdering hviler imidlertid dels på den retlige fejl, der er konstateret i denne doms præmis 223-226 med hensyn til den afgørende karakter af denne anerkendelse, dels på de urigtige gengivelser og den begrundelsesmangel, der er fastslået denne doms præmis 145-162 og præmis 283-285.

299    For det tredje fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1000-1002, at Krkas vurdering af offeromkostningerne i forbindelse med Krka-forligsaftalen ikke gjorde det muligt at fastslå, at Krka-licensaftalen udgjorde modydelsen for Krka-forligsaftalen, men snarere bekræftede, at denne virksomhed anerkendte gyldigheden af patent 947. Denne omstændighed er imidlertid ikke i sig selv afgørende, således som det fremgår af denne doms præmis 223-226.

300    For det fjerde fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1003-1014 indledningsvis, at Kommissionen i mangel af markeder, der var forbeholdt Krka, ikke havde godtgjort, at der var tale om en »skarp« opdeling af markederne, for det andet, at licensen havde haft en konkurrencefremmende virkning på Krkas nøglemarkeder, og endelig, at ingen del af markedet på ulovlig vis var blevet forbeholdt Servier. Det fremgår imidlertid af nærværende doms præmis 216-219, 225 og 226, at disse vurderinger dels er baseret på en formalistisk analyse af Krka-forligs- og licensaftalerne snarere end på en konkret analyse af deres skadelighed for konkurrencen, dels på en fejlagtig fortolkning af artikel 101, stk. 1, TEUF, idet forbuddet mod aftaler om markedsopdeling ikke kun finder anvendelse på aftaler, der foretager en »skarp« opdeling af disse markeder.

301    For det femte fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1015-1025, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Servier og Krka havde til hensigt at indgå en aftale om markedsopdeling. Udover den omstændighed, således som det er blevet fastslået i denne doms præmis 258, at Kommissionen ikke var forpligtet til at godtgøre, at Servier eller Krka havde til hensigt at begrænse konkurrencen imellem sig, fremgår det af denne doms præmis 145-162 og 269-276, at denne vurdering imidlertid hviler på en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse og High Courts afgørelse af 3. oktober 2006 samt på en tilsidesættelse af pligten til at begrunde domme og på en urigtig anvendelse af principperne om bevisførelse.

302    For det sjette fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1026-1028, at den omstændighed, at Krka fortsat anfægtede Serviers patenter efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, ikke betød, at denne afgørelse ikke havde haft afgørende betydning for Krkas opfattelse af gyldigheden af patent 947, og at Krka fortsat udøvede et konkurrencepres på Servier. Ifølge Retten kunne denne videreførelse af søgsmålene forklares med Krkas ønske om at styrke sin position i forhandlingerne med Servier og selskabets overbevisning om, at det kun løb en begrænset risiko for at blive genstand for patentkrænkelsessøgsmål. Det fremgår imidlertid af denne doms præmis 130-137 og 145-162, at Rettens konstatering hviler på den urigtige forudsætning om, at Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947 var afgørende, hvilket i sig selv er baseret på en urigtig gengivelse ikke blot af et bevis, men også af den omtvistede afgørelse som sådan og på en manglende begrundelse af den appellerede dom.

303    For det syvende gentog Retten i den appellerede doms præmis 1029-1031 sit standpunkt om, dels at Krka-licensaftalen var baseret på denne virksomheds anerkendelse af gyldigheden af patent 947, dels at Kommissionen ikke havde godtgjort, at denne aftale ikke var blevet indgået på normale markedsvilkår. Det fremgår imidlertid af denne doms præmis 90-104, 131-134 og 196-200, at disse vurderinger er baseret på en anvendelse af kriterier, der retligt set er forkert.

304    På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger og henset til omfanget, arten og rækkevidden af de retlige fejl, som Retten begik, og som er blevet identificeret i forbindelse med analysen af det første til det femte anbringende, skal det fastslås, at disse fejl påvirker hele det ræsonnement, der i den appellerede doms præmis 943-1032 vedrører kvalificeringen af Krka-forligs- og licensaftalerne som havende et konkurrencebegrænsende formål.

10.    Det sjette anbringende

a)      Parternes argumentation

305    Med det sjette anbringende har Kommissionen foreholdt Retten, at den af de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 1041-1060, afviste at anerkende, at Krka-overdragelses- og licensaftalen havde et konkurrencebegrænsende formål, med den begrundelse, at denne kvalificering var baseret på en fejlagtig konstatering af, at der var tale om en markedsopdeling mellem Krka og Servier. Da denne vurdering hviler på en fejlagtig forudsætning, kan den ikke opretholdes. Kommissionen er endvidere af den opfattelse, at Retten ikke gav en tilstrækkelig begrundelse for den nævnte vurdering.

306    Servier er af den opfattelse, at dette anbringende hviler på den forudsætning, at det første til det femte anbringende er gyldige, hvilket Servier anfægter.

b)      Domstolens bemærkninger

307    I den appellerede doms præmis 1053, 1054 og 1059 bemærkede Retten, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse kvalificerede Krka-overdragelses- og licensaftalen som havende et konkurrencebegrænsende formål, idet den støttede sig på konstateringen af, at der forelå en aftale om markedsopdeling som følge af Krka-forligs- og licensaftalerne. Idet Retten afkræftede denne konstatering, fastslog den, at det alene af denne grund ligeledes var nødvendigt at forkaste kvalificeringen af Krka-overdragelses- og licensaftalen som havende et konkurrencebegrænsende formål.

308    Det følger imidlertid af undersøgelsen af det første til det femte anbringende, at Rettens ræsonnement i den appellerede doms præmis 943-1032 vedrørende kvalificeringen af Krka-forligs- og licensaftalerne i sin helhed er behæftet med en ulovlighed. Idet forudsætningen for Rettens ræsonnement om ikke at kvalificere Krka-overdragelses- og licensaftalen som havende et konkurrencebegrænsende formål således er behæftet med en fejl, skal det sjette anbringende tiltrædes.

B.      Det syvende anbringende om, at der foreligger en konkurrencebegrænsende virkning som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF

1.      De relevante punkter i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

a)      Den omtvistede afgørelse

309    I 1214.-1218. betragtning til den omtvistede afgørelse anførte Kommissionen, at der med henblik på at vurdere en aftales konkurrencebegrænsende virkninger skal tages hensyn til de konkrete betingelser, hvorunder disse virkninger opstår, ikke blot i lyset af den aktuelle konkurrence, men også i lyset af den potentielle konkurrence. I 1219. og 1220. betragtning til denne afgørelse præciserede Kommissionen, at denne vurdering skal foretages på grundlag af de faktiske omstændigheder på tidspunktet for indgåelsen af denne aftale, idet der tages hensyn til dens faktiske gennemførelse.

310    I 1221.-1227. betragtning til den omtvistede afgørelse anførte Kommissionen, at virkningerne af en aftale skal sammenlignes med, hvad der ville være sket uden den nævnte aftale, navnlig hvad angår den potentielle konkurrence. Det fremgår af 1228.-1243. betragtning til denne afgørelse, at det væsentligste konkurrencepres, der blev udøvet på markedet for perindopril, skyldtes, at generiske udgaver af dette lægemiddel var blevet introduceret på dette marked, uden hvilket Servier kunne opretholde sine priser på en højere, konkurrencedygtig pris. De forligsaftaler, som denne virksomhed indgik med generikaproducenter, havde således direkte konkurrencebegrænsende virkninger. I 1244.-1269. betragtning til den nævnte afgørelse fremhævede Kommissionen, at der efter indgåelsen af forligsaftaler med Niche, Matrix, Teva, Krka og Lupin kun var to generikaproducenter – Apotex og Sandoz – der udgjorde en væsentlig trussel om indtræden på Serviers nøglemarkeder, hvilket viser, at en udelukkelse af en enkelt, i betragtning af et lille antal potentielle konkurrenter, er tilstrækkelig til i væsentlig grad at mindske sandsynligheden for en sådan indtræden.

311    Hvad nærmere bestemt angår Krka-aftalernes kvalificering som havende en konkurrencebegrænsende virkning på markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige, som var de eneste, der blev lagt til grund for konstateringen af denne overtrædelse, fremgår det af 1813.-1850. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Krka var en potentiel konkurrent til Servier på disse markeder og havde reelle og konkrete muligheder for at komme ind på markedet på kort sigt. Krka havde anlagt søgsmål i Det Forenede Kongerige og forberedte sin indtræden på disse markeder. Ved at tilskynde denne virksomhed til at opgive projektet havde Krka-aftalerne den virkning at fjerne en potentiel kilde til konkurrence.

312    Disse aftaler reducerede endvidere i betydelig grad risikoen for andre generikaproducenters indtræden, som Krka kunne have leveret produkter baseret på perindopril til. På grundlag af disse oplysninger fastslog Kommissionen, at de nævnte aftaler havde medført en mærkbar begrænsning af den potentielle konkurrence, og bemærkede i denne forbindelse i 1850. betragtning til denne afgørelse, at disse aftaler »væsentligt øgede sandsynligheden for, at Serviers eksklusivitet på markedet ville forblive uantastet i en længere periode, og at forbrugerne ville blive frataget en betydelig prisnedsættelse, som ville have været resultatet af en effektiv, hurtig markedsføring af de generiske lægemidler«.

b)      Den appellerede dom

313    Af de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 1075-1234, tiltrådte Retten det tiende anbringende i første instans, hvorved Servier anfægtede Krka-aftalernes kvalificering som havende en konkurrencebegrænsende virkning på de tre omhandlede geografiske markeder.

314    Efter at Retten i den appellerede doms præmis 1078-1104 henviste til de grunde, der førte Kommissionen til at foretage denne kvalificering, fastslog den for det første i samme doms præmis 1107-1139, at retspraksis vedrørende hensyntagen til en aftales potentielle virkninger, og navnlig den, der følger af dom af 21. januar 1999, Bagnasco m.fl. (C-215/96 og C-216/96, EU:C:1999:12, præmis 34), af 23. november 2006, Asnef-Equifax og Administración del Estado (C-238/05, EU:C:2006:734, præmis 50), af 28 februar 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (C-1/12, EU:C:2013:127, præmis 71), og af 26. november 2015, Maxima Latvija (C-345/14, EU:C:2015:784, præmis 30), ikke finder anvendelse, når denne aftale allerede er blevet gennemført. Ifølge Retten kunne Kommissionen ikke fastslå en konkurrencebegrænsende virkning alene på grundlag af en begrænsning, eller endog eliminering, af en potentiel kilde til konkurrence. Beviset for sådanne virkninger kræver, at der af realistiske hensyn tages hensyn til samtlige relevante faktiske omstændigheder, og navnlig dem, der ligger efter indgåelsen af den pågældende aftale.

315    For det andet fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1140-1217, at Kommissionen ved udelukkende at basere sig på en hindring for den potentielle konkurrence og hypotetiske betragtninger fejlagtigt havde kvalificeret Krka-forligsaftalen og Krka-overdragelses- og licensaftalen som havende en konkurrencebegrænsende virkning.

316    Af de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 1142-1187, fastslog Retten indledningsvis, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Krka sandsynligvis ville være indtrådt på markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige, hvis den ikke-markedsføringsklausul, der var fastsat i Krka-forligsaftalen, ikke havde foreligget. Ifølge den nævnte dom undlod Kommissionen at tage hensyn til den omstændighed, at Krka anerkendte gyldigheden af patent 947, og godtgjorde ikke, at konkurrencen sandsynligvis ville have været mere åben uden denne aftale, idet den ikke havde præciseret de sandsynlige virkninger af en sådan situation på priserne, produktionen eller innovationen.

317    Dernæst fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1188-1213, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at hvis den ikke-anfægtelsesklausul, der var fastsat i Krka-forligsaftalen, ikke havde foreligget, ville fortsættelsen af tvisterne vedrørende patent 947 formentligt eller endog sandsynligvis have gjort det muligt at erklære dette patent ugyldigt hurtigere eller mere fuldstændigt. Ifølge Retten havde Kommissionen således ikke godtgjort, at denne klausul havde en konkurrencebegrænsende virkning.

318    Endelig bemærkede Retten i samme doms præmis 1214 og 1215, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Krka-overdragelses- og licensaftalen havde en konkurrencebegrænsende virkning, idet denne aftale ikke indeholdt nogen udelukkelsesforanstaltning svarende til en ikke-markedsføringsklausul.

319    For det tredje undersøgte Retten, efter i den appellerede doms præmis 1216 og 1217 at have taget anbringendet om Krka-aftalernes manglende konkurrencebegrænsende virkninger til følge, »om Kommissionen[...] tillige [havde] behæftet [den omtvistede afgørelse] med retlige fejl«. I denne henseende fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1219-1232, at Kommissionen ved at undlade at tage hensyn til forløbet af de begivenheder, der kunne observeres på tidspunktet for den omtvistede afgørelse, og ved at analysere konkurrenceforholdene uden Krka-aftalerne på grundlag af hypotetiske betragtninger havde begrænset sin undersøgelse af disse aftalers indvirkning på konkurrencen på uberettiget vis, både henset til retspraksis om hensyntagen til de potentielle virkninger for konkurrencen og retspraksis om udelukkelse af potentiel konkurrence. En sådan ufuldstændig undersøgelse var i strid med den sondring, der er indført ved artikel 101, stk. 1, TEUF, mellem et konkurrencebegrænsende formål og en konkurrencebegrænsende virkning.

2.      Parternes argumentation

320    Det syvende anbringende består af syv led.

321    Med første led har Kommissionen foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 1128, 1178, 1179 og 1227-1231 fastslog, at en virkning, der bestod i at begrænse den potentielle konkurrence, selv om den var reel, ikke var tilstrækkelig til at godtgøre, at der forelå en konkurrencebegrænsende virkning.

322    Med andet led har Kommissionen gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 1107-1128 og 1225 begik en fejl ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF, da den fastslog, at en hensyntagen til de potentielle virkninger ikke var tilstrækkelig til at godtgøre virkningerne af et kartel, der allerede var blevet gennemført.

323    Med tredje led har Kommissionen kritiseret den appellerede doms præmis 399, 1160, 1165, 1168, 1169, 1173, 1174, 1178, 1204, 1209, 1206, 1207, 1221 og 1223. Kommissionen har foreholdt Retten, at den fastslog, at institutionen var forpligtet til at godtgøre, at Krka sandsynligvis ville være indtrådt på markedet for perindopril i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige uden Krka-aftalerne, navnlig ved at spekulere i udfaldet af tvisterne vedrørende patent 947.

324    Med fjerde led har Kommissionen, støttet af Det Forenede Kongerige, kritiseret den appellerede doms præmis 1089-1092, 1130-1133, 1151, 1170, 1181, 1210 og 1219. Navnlig krævede Retten i dommens præmis 1130, at Kommissionen skulle tage hensyn til de faktiske omstændigheders udvikling efter indgåelsen af aftalerne. En aftale skal imidlertid analyseres på tidspunktet for dens indgåelse på grundlag af den sandsynlige udvikling på markedet, såfremt denne aftale ikke havde eksisteret.

325    Med femte led har Kommissionen gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 1148-1151 og 1154 gengav den omtvistede afgørelse urigtigt, idet den fastslog, at denne afgørelse ikke tog hensyn til virkningerne af patent 947 og Krkas anerkendelse af dette patents gyldighed.

326    Med sjette led har Kommissionen foreholdt Retten at have sat sin egen vurdering af de faktiske omstændigheder i stedet for konstateringerne i den omtvistede afgørelse og således overskredet grænserne for legalitetskontrollen. Retten fastslog således i den appellerede doms præmis 1162-1170 dels, at Krkas beslutning om at fortsætte med at anfægte patent 947 efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 var en simpel positionering, der havde til formål at styrke Krkas stilling under forhandlingerne med Servier, selv om denne vurdering ikke var baseret på samtidige beviser for de faktiske omstændigheder, dels, at Krka sandsynligvis ikke ville være trængt ind på Serviers nøglemarkeder.

327    Med syvende led har Kommissionen kritiseret den appellerede doms præmis 1198-1207. Retten pålagde med urette Kommissionen at godtgøre, at Krkas videreførelse af de retslige procedurer vedrørende patenter ville have gjort patent 947 ugyldigt hurtigere eller mere fuldstændigt.

328    Hvad angår første led har Servier bestridt, at fjernelsen af en potentiel kilde til konkurrence er tilstrækkelig til at godtgøre, at der foreligger negative virkninger for konkurrencen. Servier og EFPIA er i denne forbindelse af den opfattelse, at Retten undersøgte, hvorledes konkurrencen ville have udspillet sig under forhold, hvor Krka-forligsaftalen ikke fandtes.

329    Hvad angår andet led er Servier af den opfattelse, at sondringen mellem aftaler, alt efter om de er blevet gennemført eller ej, er begrundet. For at sammenligne den konkurrencemæssige struktur, der følger af allerede gennemførte aftaler, med den, der ville være opstået uden disse aftaler, er det nødvendigt at tage hensyn til faktiske omstændigheder, der ligger efter indgåelsen af disse aftaler. Denne sondring, som ifølge EFPIA ikke er ny, er i overensstemmelse med punkt 29 i Kommissionens meddelelse med overskriften »Retningslinjer for anvendelsen af [artikel 101 TEUF] på horisontale samarbejdsaftaler« (EFT 2001, C 3, s. 2). Andet led er således ugrundet.

330    Hvad angår tredje led krævede Retten efter Serviers og EFPIA’s opfattelse ikke, at det blev godtgjort, at Krka sandsynligvis ville være trængt ind på markedet, men at den blot underkendte et element i ræsonnementet i den omtvistede afgørelse. Under alle omstændigheder ville et sådant krav ikke forpligte Kommissionen til at spekulere i udfaldet af en patenttvist, eftersom en såkaldt indtræden »med risiko« på Serviers nøglemarkeder pr. definition betød, at Krka ikke afventede udfaldet af denne tvist for at foretage en sådan indtræden. Den kontrafaktiske analyse bør ikke baseres på rene spekulationer, men på håndgribelige beviser. Den omstændighed, at artikel 101 TEUF beskytter konkurrencen som sådan, fritager i øvrigt ikke Kommissionen fra at påvise konkrete virkninger på konkurrencen.

331    Hvad angår fjerde led vedrører Kommissionens argumentation om, at der i den appellerede dom blev taget hensyn til virkninger, der lå efter datoen for Krka-aftalernes indgåelse, Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder. Ifølge Servier skal denne argumentation afvises.

332    Med hensyn til realiteten har Servier gjort gældende, at Kommissionens argumentation er selvmodsigende. Institutionen har kritiseret, at der blev taget hensyn til begivenheder efter Krka-aftalerne, men har ikke desto mindre anført, at den tog hensyn til sådanne begivenheder med den begrundelse, at de med rimelighed kunne forudses.

333    Servier har bestridt, at der foreligger en retlig fejl ved sammenligningen af den situation, Krka-aftalerne medførte, og situationen i det kontrafaktiske scenario. Hensyntagen til den sandsynlige udvikling vedrører det kontrafaktiske scenario. I den omtvistede afgørelse støttede Kommissionen sig imidlertid udelukkende på hypotetiske betragtninger med henblik på at karakterisere den situation, der fulgte af de nævnte aftaler.

334    Servier og EFPIA har gjort gældende, at femte led om en urigtig gengivelse ikke kan antages til realitetsbehandling, idet Kommissionen blot har henvist til en læsning af adskillige betragtninger til den omtvistede afgørelse.

335    Ifølge Servier og EFPIA kan sjette led ikke antages til realitetsbehandling, eftersom Kommissionen har kritiseret Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder. Kommissionens argumentation er endvidere uklar og identificerer ikke præcist den retlige fejl, som Retten angiveligt begik, idet den blot gentager, at den omtvistede afgørelse var begrundet. Dette led er i øvrigt irrelevant, da det ikke kan føre til ophævelse af den appellerede dom. Det nævnte led er under alle omstændigheder ugrundet, eftersom den omtvistede afgørelse ikke udelukker, at Krka kunne have handlet af taktiske grunde. Der kan ikke konstateres nogen overskridelse af grænserne for domstolskontrollen.

336    Syvende led hviler på en urigtig læsning af den appellerede dom. Kommissionen sammenblander analysen af den situation, Krka-aftalerne medførte, og analysen af den kontrafaktiske situation. Den ugyldighed af patent 947, som Apotex opnåede, er ikke en kontrafaktisk hypotese, men en faktisk omstændighed. Det påhvilede Kommissionen at henvise til en sandsynlig kontrafaktisk situation, som var mere konkurrencedygtig end den situation, Krka-aftalerne medførte.

3.      Domstolens bemærkninger

337    Med det syvende anbringende har Kommissionen i det væsentlige foreholdt Retten, at den fastslog, at den omtvistede afgørelse ikke havde godtgjort, at Krka-aftalerne havde medført en begrænsning af den potentielle konkurrence, idet denne institution ikke havde bevist, at Krka sandsynligvis ville være indtrådt på Serviers nøglemarkeder, hvis disse aftaler ikke havde eksisteret.

338    Som generaladvokaten har påpeget i punkt 292 i forslaget til afgørelse, kan en aftale mellem virksomheder være omfattet af anvendelsesområdet for artikel 101, stk. 1, TEUF, ikke blot på grund af dens formål, men også på grund af dens virkninger på konkurrencen, herunder når disse virkninger skader den potentielle konkurrence, der udøves af en eller flere virksomheder, der, selv om de ikke er til stede på det relevante marked, er i stand til at indtræde på dette marked, og dermed påvirker adfærden hos de virksomheder, der allerede er til stede på dette marked. Bevisbyrden for sådanne virkninger på den potentielle konkurrence påhviler Kommissionen.

339    Ifølge Domstolens faste praksis, som Retten henviste til i den appellerede doms præmis 1076, skal der med henblik på at vurdere, om en aftale mellem virksomheder har konkurrencebegrænsende virkninger, foretages en sammenligning mellem den konkurrence, der var, mens aftalen var gældende, og den konkurrence, der ville have været, hvis denne aftale ikke var blevet indgået (jf. i denne retning dom af 30.6.1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, s. 360, af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 161, og af 18.11.2021, Visma Enterprise, C-306/20, EU:C:2021:935, præmis 74).

340    Denne såkaldte »kontrafaktiske« metode har i forbindelse med anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF til formål at fastslå, om der er årsagsforbindelse mellem på den ene side en aftale mellem virksomheder og på den anden side konkurrencestrukturen eller, hvor godt konkurrencen fungerer på det marked, hvor denne aftale har virkninger. Den gør det således muligt at sikre, at kvalifikationen som aftale med en konkurrencebegrænsende virkning ikke anvendes på aftaler, der blot er sammenfaldende med en forringelse af konkurrencesituationen på dette marked, men er forbeholdt aftaler, der er årsagen til denne forringelse.

341    Formålet med den kontrafaktiske metode er, at en belysning af en sådan forbindelse mellem årsag og virkning støder på den omstændighed, at det i praksis er umuligt på samme tidspunkt at observere markedssituationen med og uden den pågældende aftale, idet disse to tilstande pr. definition udelukker hinanden. Det er derfor nødvendigt at sammenligne den situation, der kan iagttages, dvs. den, der følger af denne aftale, med den situation, der ville være opstået, hvis den nævnte aftale ikke var blevet indgået. Den nævnte metode kræver således, at en situation, der kan observeres, sammenlignes med et scenario, der pr. definition er hypotetisk i den forstand, at det ikke er blevet realiseret. Bedømmelsen af virkningerne af en aftale mellem virksomheder i forhold til artikel 101 TEUF indebærer desuden, at det er nødvendigt at tage de konkrete rammer, hvori denne aftale indgår, i betragtning, bl.a. den økonomiske og retlige sammenhæng, de pågældende virksomheder indgår i, de goder eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes det pågældende marked er opbygget og reelt fungerer. Det følger heraf, at det kontrafaktiske scenario, som man forestiller sig på baggrund af fraværet af den nævnte aftale, skal være realistisk og plausibelt, dvs. troværdigt (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C--307/18, EU:C:2020:52, præmis 115-120).

342    For at den kontrafaktiske metode kan anvendes korrekt, er det derfor nødvendigt at sikre, at den foretagne sammenligning hviler på et solidt og verificerbart grundlag, både for så vidt angår den observerede situation – den, der følger af aftalen mellem virksomhederne – og det kontrafaktiske scenario. Med henblik herpå skal det tidsmæssige referencepunkt, der gør det muligt at foretage en sådan sammenligning, være det samme for den observerede situation og for det kontrafaktiske scenario, idet den konkurrencebegrænsende karakter af en handling skal vurderes på det tidspunkt, hvor den er foretaget (jf. i denne retning dom af 6.12.2012, AstraZeneca mod Kommissionen, C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 110).

343    Det følger heraf, således som generaladvokaten har anført i punkt 318 i forslaget til afgørelse, at for så vidt som det kontrafaktiske scenario har til formål at give et realistisk billede af markedssituationen, således som den ville være opstået uden den indgåede aftale, kan dette scenario ikke baseres på begivenheder, der ligger efter datoen for indgåelsen af denne aftale, netop fordi disse begivenheder på dette tidspunkt ikke indtraf, og for så vidt angår omstændighederne i den foreliggende sag ikke kunne indtræffe i fremtiden på grund af Krka-aftalerne.

344    Til forskel fra det kontrafaktiske scenario er den observerede situation den, der svarer til de konkurrencevilkår, der foreligger på tidspunktet for indgåelsen af aftalen, og som følger heraf. Denne situation er reel, og det er således ikke nødvendigt at støtte sig på realistiske hypoteser for at vurdere den. Med henblik på at fastslå en overtrædelse af artikel 101 TEUF kan begivenheder, der er indtruffet efter indgåelsen af denne aftale, derfor tages i betragtning ved vurderingen af denne situation. I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 342, er sådanne begivenheder imidlertid kun relevante, for så vidt som de bidrager til at fastlægge de konkurrencevilkår, der forelå på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået, således som de følger direkte af den nævnte aftales eksistens.

345    I det foreliggende tilfælde analyserede Retten i den appellerede doms præmis 1078-1103 den tilgang, som Kommissionen havde fulgt i den omtvistede afgørelse med henblik på at kvalificere forligsaftalerne i patenttvister mellem Servier og de generikaproducenter, der var omhandlet i denne afgørelse, og påpegede, at denne tilgang var af hypotetisk karakter. Retten fastslog i øvrigt i samme doms præmis 1107-1139, at den retspraksis, hvorefter en aftale mellem virksomheder kan kvalificeres som en konkurrencebegrænsning på grund af dens potentielle virkninger, ophører med at finde anvendelse, når denne aftale er blevet gennemført.

346    Da de faktiske virkninger af en sådan aftale på konkurrencen kunne observeres i lyset af begivenheder efter aftalens indgåelse, fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1122 og 1123, at det ville være paradoksalt at gøre det muligt for Kommissionen at bevise, at der forelå konkurrencebegrænsende virkninger, ved blot at foretage en kontrafaktisk analyse alene på grundlag af en aftales potentielle virkninger, når denne institution for det første rådede over oplysninger, der kunne iagttages med hensyn til denne aftales reelle virkninger, og for det andet, at det kun er, når der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, at Kommissionens bevisbyrde med hensyn til konkurrencebegrænsende virkninger kan lettes.

347    Herved så Retten på tre væsentlige punkter bort fra kendetegnene ved den kontrafaktiske metode, der indgår i vurderingen af en konkurrencebegrænsende virkning med henblik på anvendelsen af artikel 101 TEUF.

348    I første række fastslog Retten, at vurderingen af Krka-forligsaftalens konkurrencebegrænsende virkninger var baseret på en hypotetisk tilgang og en ufuldstændig undersøgelse af disse virkninger, idet Kommissionen ikke i det kontrafaktiske scenario havde integreret det faktiske forløb af de begivenheder, der fulgte efter denne aftale. Rettens argumentation tager imidlertid ikke hensyn til den omstændighed, således som det er anført i denne doms præmis 341-343, at det for at afdække en aftales konkurrencebegrænsende virkninger er nødvendigt at anvende et kontrafaktisk scenario, der pr. definition er hypotetisk i den forstand, at det ikke er blevet realiseret, og som således ikke kan støttes på omstændigheder, der er indtruffet efter indgåelsen af den nævnte aftale. Det følger heraf, at Retten begik en retlig fejl ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF, og at de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 1103-1078, 1089, 1090, 1102, 1151, 1170, 1181, 1203, 1210, 1219-1223 og 1227, er ulovlige.

349    I anden række støttede Retten – idet den i den appellerede doms præmis 1107-1139 fastslog, at retspraksis, hvorefter en aftale mellem virksomheder kan kvalificeres som en aftale med en konkurrencebegrænsende virkning på grund af dens potentielle virkninger, ophører med at finde anvendelse, når denne aftale er blevet gennemført, med den begrundelse, at den nævnte aftales reelle virkninger på konkurrencen kan konstateres – sit ræsonnement på en ufuldstændig forståelse af den kontrafaktiske metodes berettigelse, formål og funktion, hvilken er nævnt i denne doms præmis 340-344.

350    Hvad angår en aftale, hvis gennemførelse har ændret antallet af eller adfærden hos virksomheder, der allerede er til stede på det samme marked, kan anvendelsen af den kontrafaktiske metode ud fra et praktisk synspunkt og efter de faktiske omstændigheder ganske vist sidestilles med en sammenligning mellem på den ene side konkurrencen mellem disse virksomheder før indgåelsen af denne aftale og på den anden side den samordning mellem de nævnte virksomheder, der er en følge af gennemførelsen af denne aftale, som i givet fald kan bekræftes af begivenheder, der er indtruffet efter aftalens indgåelse.

351    Når en aftale derimod ikke fører til en ændring, men derimod til, at antallet af konkurrerende virksomheder, der allerede er til stede på dette marked, eller disses adfærd, opretholdes ved at afskrække eller forsinke en ny konkurrents indtræden på dette marked, er en simpel sammenligning af de situationer, der er konstateret på det nævnte marked før og efter gennemførelsen af denne aftale, ikke tilstrækkelig til at konkludere, at der ikke foreligger nogen konkurrencebegrænsende virkning. I en sådan situation består den konkurrencebegrænsende virkning nemlig i, at en kilde til konkurrence, som på tidspunktet for indgåelsen af denne aftale var potentiel, med sikkerhed forsvinder som følge af den nævnte aftale, for så vidt som den udøves af en virksomhed, der, selv om den endnu ikke er til stede på det pågældende marked, ikke desto mindre er i stand til at påvirke adfærden hos de virksomheder, der allerede er til stede på dette marked, på grund af en troværdig trussel om dens indtræden på dette marked.

352    Som generaladvokaten har anført i punkt 326 i forslaget til afgørelse, er den sondring, som Retten foretog i den appellerede doms præmis 1107-1139 med henblik på kvalificeringen af aftaler indgået af virksomheder, alt efter om de er blevet gennemført eller ej, i øvrigt i strid med Domstolens faste praksis, hvorefter de konkurrencebegrænsende virkninger kan være såvel reelle som potentielle, men skal være tilstrækkeligt mærkbare (jf. i denne retning dom af 9.7.1969, Völk, 5/69, EU:C:1969:35, præmis 7, og af 23.11.2006, Asnef-Equifax og Administración del Estado, C-238/05, EU:C:2006:734, præmis 50), og ville være ensbetydende med at begrænse den fulde virkning af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF.

353    For det tredje tilsigter den kontrafaktiske metode, således som det er anført i denne doms præmis 340, ikke at forudsige, hvilken adfærd en part ville have udvist, hvis denne ikke havde indgået en aftale med sin eller sine konkurrenter, men at påvise en årsagsforbindelse mellem denne aftale og en forringelse af konkurrencesituationen på markedet på grundlag af et kontrafaktisk scenario, der, selv om det er hypotetisk, ikke desto mindre skal være realistisk og plausibelt, dvs. troværdigt. I denne henseende har Domstolen allerede haft lejlighed til i forbindelse med en mindelig løsning af en patenttvist mod omvendt betaling at præcisere, at det kontrafaktiske scenario udelukkende har til formål at fastlægge de realistiske muligheder for generikaproducentens adfærd, hvis denne aftale ikke fandtes. Det nævnte kontrafaktiske scenario skal tage højde for generikaproducentens udsigter til at få medhold i patentsagen og sandsynligheden for, at der ville blive indgået en mindre begrænsende aftale, men der er blot tale om nogle af de faktorer, som skal tages i betragtning, når det undersøges, hvordan markedet ville have fungeret og været opbygget, hvis den pågældende aftale ikke fandtes. Det påhviler følgelig ikke den enhed, der har bevisbyrden for, at der foreligger potentielle eller reelle mærkbare virkninger på konkurrencen, når den fastlægger det kontrafaktiske scenario, at foretage en endelig konstatering af generikaproducentens chancer for succes i patenttvisten eller sandsynligheden for, at der indgås en mindre konkurrencebegrænsende aftale (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 119-121).

354    Det følger af disse forhold, at Kommissionen er forpligtet til at bevise, at det kontrafaktiske scenario i en afgørelse, hvori det fastslås, at der foreligger en konkurrencebegrænsende virkning, er realistisk og troværdigt.

355    I det foreliggende tilfælde påhvilede det Retten at efterprøve, om det kontrafaktiske scenario, som Kommissionen havde anvendt, opfyldte disse kriterier. For så vidt som den konkurrencebegrænsning, der blev fastslået i den omtvistede afgørelse, bestod i på en sikker og bevidst måde at eliminere den kilde til potentiel konkurrence, som Krka udøvede over for Servier i kraft af selskabets perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der var beskyttet af patent 947, svarede analysen af det kontrafaktiske scenario i det væsentlige til, en analyse af et scenarie, hvor denne potentielle konkurrence forelå, eftersom elimineringen af en sådan konkurrence – såfremt en sådan måtte anses for godtgjort – pr. definition udgør en tilstrækkeligt mærkbar virkning på konkurrencen, som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 352. For at afgøre, om Krka-aftalerne ved at forbyde Krka at indtræde på markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige havde en indvirkning på den potentielle konkurrence, skulle det således i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 101, og med det, der fastslås i denne doms præmis 351, undersøges, om Krka havde en reel og konkret mulighed for at indtræde på disse markeder inden for en frist, der kunne lægge et konkurrencepres på Servier, således at truslen om en sådan indtræden kunne anses for at være realistisk og plausibel, dvs. troværdig.

356    Ved i den appellerede doms præmis 1142-1168 at fastslå, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Krka uden den ikke-markedsføringsklausul, der var fastsat i Krka-forligsaftalen, sandsynligvis ville være indtrådt på markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige, og i denne doms præmis 1188-1213, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at »det var sandsynligt eller plausibelt«, at videreførelsen af søgsmålene til anfægtelse af gyldigheden af patent 947 uden den ikke-anfægtelsesklausul, der var fastsat i denne aftale, ifølge ordlyden af den nævnte doms præmis 1203 »ville have resulteret i en hurtigere eller mere fuldstændig ugyldiggørelse af dette patent«, begik Retten en fejl ved fortolkningen og anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF og behæftede herved den appellerede doms præmis 1147-1168 og 1188-1213 med en ulovlighed.

357    De således identificerede retlige fejl medfører, at hele Rettens ræsonnement vedrørende Krka-aftalernes kvalificering som havende en konkurrencebegrænsende virkning, som anført i den appellerede doms præmis 1075-1234, er behæftet med en ulovlighed.

358    Henset til det ovenstående skal det syvende anbringende tages til følge, uden at det er nødvendigt at træffe særskilt afgørelse om hvert af dette anbringendes led, og navnlig om femte led om en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse samt om det sjette led, hvorefter Retten satte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens.

C.      Det ottende til det ellevte anbringende om overtrædelsen af artikel 102 TEUF

359    Det ottende og det niende anbringende vedrører retlige fejl ved vurderingen af, hvilken betydning perindoprils pris og behandlingsmæssige substituerbarhed blev tillagt ved afgrænsningen af markedet for det relevante produkt. Med det tiende anbringende gøres det gældende, at visse dokumenter, som Servier har vedlagt som bilag til sine processkrifter i første instans, ikke kan antages til realitetsbehandling. Det ellevte anbringende vedrører retlige fejl ved afgrænsningen af markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril.

1.      De relevante punkter i den omtvistede afgørelse og den appellerede dom

a)      Den omtvistede afgørelse

360    Med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF definerede Kommissionen indledningsvis i den omtvistede afgørelse det relevante marked som markedet for perindopril på grundlag af observationer foretaget mellem 2000 og 2009 i Frankrig, Nederlandene, Polen og Det Forenede Kongerige, idet den i det væsentlige støttede sig på to forhold.

361    For det første fastslog den i 2445.-2457. betragtning til denne afgørelse, at blandt de 16 konverteringsenzymhæmmere, der havde samme virkemåde og tilsvarende terapeutiske indikationer og bivirkninger, rådede perindopril over visse særlige egenskaber, som Servier havde fremhævet i sine salgsfremmende bestræbelser over for lægerne med henblik på at føre en differentieringspolitik i forhold til de andre konverteringsenzymhæmmere.

362    For det andet anførte den i 2460.-2495., 2528. og 2546. betragtning til den nævnte afgørelse, at det kraftige prisfald på andre konverteringsenzymhæmmere som følge af fremkomsten af generiske versioner ikke havde medført et fald i priserne på perindopril og Serviers reklameudgifter, som var forblevet stabile i hele den undersøgte periode, eller et fald i de mængder af perindopril, som blev solgt, som var steget konstant. Dette prisfald gav sig således ikke udslag i, at efterspørgslen efter perindopril blev overført til disse andre konverteringsenzymhæmmere. Kommissionen udledte heraf, at Servier i mangel af et betydeligt konkurrencepres fra andre konverteringsenzymhæmmere i samme periode var i stand til i betydeligt omfang at handle uafhængigt af producenterne af disse lægemidler. Ifølge Kommissionen stod denne situation i modsætning til den situation, der fulgte af, at generiske udgaver af perindopril kom ind på markedet, og som medførte et fald i gennemsnitspriserne for dette lægemiddel på 27% i Frankrig, 81% i Nederlandene, 17% i Polen og 90% i Det Forenede Kongerige.

363    Dernæst konstaterede Kommissionen i 2561.-2600. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Servier havde en dominerende stilling på markedet for perindopril i Frankrig, Nederlandene, Polen og Det Forenede Kongerige. Denne institution konstaterede endvidere i 2601.-2758. betragtning til denne afgørelse, at Servier ligeledes havde en dominerende stilling på markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i dette lægemiddel.

364    Endelig anførte Kommissionen i 2759.-2998. betragtning til den nævnte afgørelse, at Serviers samlede og vedvarende strategi, der havde til formål at forhale introduktionen af generiske udgaver af perindopril på markedet ved bl.a. at kombinere erhvervelsen af teknologi vedrørende den aktive ingrediens i dette lægemiddel med forligsaftaler på patentområdet mod omvendt betaling, udgjorde en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF.

b)      Den appellerede dom

365    Retten fastslog i den appellerede doms præmis 1367-1592, at Kommissionen med urette havde begrænset afgrænsningen af det relevante produktmarked til kun at omfatte perindopril og ikke andre konverteringsenzymhæmmere.

366    Efter først at have forkastet Serviers første klagepunkt om, at der ikke var blevet taget hensyn til samtlige elementer i den økonomiske sammenhæng, tiltrådte Retten dernæst et klagepunkt om en fejlagtig vurdering af, om andre konverteringsenzymhæmmere kunne substituere perindopril. I denne henseende fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1418-1482, at Kommissionen havde begået en fejl ved i denne doms præmis 1483-1513 at fastslå, at der var terapeutiske forskelle mellem perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at de ordinerende lægers træghed og loyalitet over for perindopril bidrog til at begrænse konkurrencepresset fra andre konverteringsenzymhæmmere, i nævnte doms præmis 1514-1540, at Kommissionen havde undervurderet den vilje, som patienter i behandling med perindopril havde til at skifte lægemiddel, og i samme doms præmis 1541-1566, at Kommissionen ikke havde taget hensyn til omfanget af Serviers salgsfremmende foranstaltninger.

367    Endelig tiltrådte Retten af de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 1567-1585, Serviers klagepunkt om, at Kommissionen tillagde prisen for stor betydning ved afgrænsningen af det relevante marked. Retten fastslog i samme doms præmis 1586, at det ikke længere var fornødent at tage stilling til Serviers klagepunkt om metodefejl, som påvirkede Kommissionens økonometriske analyse.

368    Retten forkastede i den appellerede doms præmis 1595-1608 og 1611-1622 Kommissionens konstateringer om, at der forelå en dominerende stilling på markedet for perindopril og på markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i dette lægemiddel. I mangel af en korrekt definition af det relevante produktmarked afkræftede Retten af de grunde, der er anført i samme doms præmis 1625-1632, konstateringerne i den omtvistede afgørelse vedrørende det misbrug af dominerende stilling, der blev tilregnet Servier.

369    På denne baggrund annullerede Retten den omtvistede afgørelses artikel 6 og artikel 7, stk. 6.

2.      Det ottende anbringende

a)      Parternes argumentation

370    Med det ottende anbringende har Kommissionen foreholdt Retten at have fastslået, at den omtvistede afgørelse tillagde prisen for stor betydning ved afgrænsningen af det relevante produktmarked. Dette anbringende består af seks led.

371    Med det ottende anbringendes første, tredje og femte led har Kommissionen i det væsentlige kritiseret Rettens vurderinger i den appellerede doms præmis 1380-1405 og 1567-1586 vedrørende afgrænsningen af det relevante marked.

372    Kommissionen har indledningsvis gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 1567-1586 med henblik på denne afgrænsning minimerede den betydning, som prisen på perindopril skulle tillægges, og lagde større vægt på betragtningerne om dette lægemiddels kvalitet. Retten tog ikke hensyn til den omstændighed, at priserne på perindopril forblev stabile, og at salget af dette lægemiddel steg, mens priserne på andre konverteringsenzymhæmmere faldt betydeligt (mellem 28% og 90% i Polen, mellem 47% og 58% i Frankrig, mellem 88% og 90% i Det Forenede Kongerige og mellem 94% og 97% i Nederlandene), efter at der var kommet generiske udgaver af disse lægemidler. Retten baserede sig på en sondring mellem kvalitative begrænsninger og »prisrelaterede« begrænsninger, som er kunstig og abstrakt i strid med den metode, der er fastsat for at afgrænse det relevante marked, og med den lære, der kan udledes af dom af 6. december 2012, AstraZeneca mod Kommissionen (C-457/10 P, EU:C:2012:770).

373    Kommissionen har endvidere anført, at Retten overvurderede betydningen af de ordinerende lægers rolle i vurderingen af kendetegnene ved efterspørgslen efter perindopril. For det første fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1393-1395 med urette, at efterspørgslen alene blev fastsat af disse ordinerende læger, uden at tage hensyn til andre relevante faktorer. For det andet og ifølge Kommissionen gav den omstændighed, at de ordinerende læger ikke var følsomme over for prisen, mere frihed til Servier, som ikke behøvede at differentiere sine priser for at overbevise disse læger om at ordinere perindopril. Ved at fokusere på det pres, som de ordinerende læger udsættes for, snarere end det pres, Servier udsættes for, foretog Retten en urigtig anvendelse af begrebet om det relevante marked.

374    Endelig har Kommissionen anført, at Retten i den appellerede doms præmis 1385, 1395, 1397, 1401, 1404, 1576-1579 og 1584 så bort fra betydningen af konkurrencen fra generiske udgaver af perindopril. Efter at have fastslået denne betydning burde Retten have bemærket, at de øvrige konverteringsenzymhæmmere ikke udøvede noget pres på perindopril. Det ville være kunstigt at antage, således som Retten gjorde det i samme doms præmis 1392, at der først kan tages hensyn til det konkurrencepres, som generiske lægemidler udøver, efter at de faktisk er trængt ind på markedet.

375    Med det ottende anbringendes andet, fjerde og sjette led har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at begrundelsen i den appellerede doms præmis 1392 og 1567-1586 er utilstrækkelig eller selvmodsigende.

376    Servier er af den opfattelse, at den appellerede doms begrundelse er tilstrækkelig og ikke indeholder selvmodsigelser.

377    Hvad angår realiteten har Servier og EFPIA indledningsvis anført, at Retten ikke begik nogen retlig fejl, da den lagde mindre vægt på prisfaktorens betydning end Kommissionen. Inden for lægemiddelsektoren mindsker de terapeutiske aspekter konkurrencepresset på priserne. Retten så ikke bort fra de kraftige prisfald på andre konverteringsenzymhæmmere, men fastslog, at den omstændighed, at prisen på perindopril var stabil, ikke var tilstrækkelig til at udelukke, at der var et konkurrencepres på perindopril fra disse andre lægemidler. Retten afviste ikke, at analysen af salgsmængden af perindopril var relevant, men kritiserede blot den betydning, som Kommissionen havde tillagt prisstabiliteten for dette lægemiddel. Retten bemærkede endvidere i den appellerede doms præmis 1499 og 1500, at de solgte mængder af andre konverteringsenzymhæmmere ligeledes var steget – og dette mere for ramipril end for perindopril. Hvad angår Serviers rentabilitet fastslog Retten i denne doms præmis 1559, at Kommissionen aldrig havde baseret sig på dette forhold ved afgrænsningen af det relevante marked. Retten foretog en samlet analyse af de forskellige former for konkurrencepresset uden at prioritere dem.

378    Servier er endvidere af den opfattelse, at Kommissionens argumentation om de ordinerende lægers manglende følsomhed over for priserne ikke kan antages til realitetsbehandling, da den vedrører Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder. Under alle omstændigheder er denne argumentation ugrundet. Retten bagatelliserede nemlig ikke prisfaktorerne, men vurderede dem under hensyntagen til den omstændighed, at lægemiddelsektorens særlige kendetegn begrænsede konkurrencepresset på priser uden at tilsidesætte formålet med markedsafgrænsningen.

379    Endelig så Retten ikke bort fra konkurrencepresset fra generiske lægemidler på perindopril. Tværtimod fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1579, at prisfaldet på dette lægemiddel som følge af introduktionen af generiske versioner på markedet ikke gjorde det muligt at konkludere, at der ikke var noget konkurrencepres før denne indtræden. Den omstændighed, at disse generika er de nærmeste konkurrenter til perindopril, betyder ikke, at andre konverteringsenzymhæmmere ikke udøvede et konkurrencepres på dette lægemiddel, hvilket fremgår af Serviers salgspolitik og interne strategi, således som den fremgår af samme doms præmis 1550, 1577 og 1590.

b)      Domstolens bemærkninger

380    Det skal indledningsvis bemærkes, at i modsætning til, hvad Servier har gjort gældende, vedrører Kommissionens argumentation om den omstændighed, at lægernes valg med hensyn til ordinering af et lægemiddel er mindre dikteret af betragtninger i forhold til prisen på dette lægemiddel end af terapeutiske overvejelser, ikke Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, men den retlige kvalificering af disse vurderinger. Denne argumentation tilsigter nemlig at anfægte såvel den begrundelse som de retlige kriterier, på grundlag af hvilke Retten fandt, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse havde tillagt prisen på perindopril for stor betydning, da den afgrænsede det relevante marked. Formalitetsindsigelsen om delvis afvisning af det ottende anbringende skal derfor forkastes.

381    Hvad angår realitetsvurderingen af dette anbringende bemærkes, at afgrænsningen af det relevante marked i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF principielt skal ske forud for vurderingen af, om den pågældende virksomhed eventuelt har en dominerende stilling (jf. i denne retning dom af 21.2.1973, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, 6/72, EU:C:1973:22, præmis 32), da formålet er at fastlægge de grænser, inden for hvilke spørgsmålet om, hvorvidt denne virksomhed er i stand til at anlægge en i væsentligt omfang uafhængig adfærd i forholdet til konkurrenter, kunder og forbrugere, skal afgøres (jf. i denne retning dom af 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, 322/81, EU:C:1983:313, præmis 37, og af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 127).

382    For at afgrænse det relevante marked må først produktmarkedet og dernæst det geografiske marked for det pågældende produkt fastlægges (jf. i denne retning dom af 14.2.1978, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen, 27/76, EU:C:1978:22, præmis 11).

383    Med hensyn til produktmarkedet fremgår det af Domstolens praksis, at begrebet det relevante marked indebærer, at der kan være effektiv konkurrence mellem de varer og tjenesteydelser, som indgår i markedet, hvilket forudsætter en tilstrækkelig grad af substituerbarhed ved samme anvendelse af alle de produkter eller tjenesteydelser, som indgår i samme marked. Muligheden for udskiftning eller substitution vurderes ikke kun i forhold til produkternes eller tjenesteydelsernes objektive kendetegn. Konkurrencevilkårene og efterspørgsels- og udbudsstrukturen på det pågældende marked må også tillægges betydning (dom af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).

384    Det følger heraf, at vurderingen af, om to produkter er substituerbare, ikke er begrænset til en afgørelse af, om disse produkter ud fra et funktionelt synspunkt opfylder samme behov, men desuden kræver, at det fastslås, om disse produkter – i økonomisk henseende – faktisk er substituerbare. Det kan fastslås, at to produkter er økonomisk substituerbare, når ændringer i deres relative priser medfører en overførsel af salg fra det ene til det andet. Det skal i denne forbindelse fremhæves, at efterspørgselssubstitution ud fra et økonomisk synspunkt, således som det fremgår af punkt 13 i meddelelsen om afgrænsning af markedet, der er nævnt i denne doms præmis 22, og som Retten har henvist til i den appellerede doms præmis 1384, har den mest umiddelbare og effektive disciplinerende indflydelse på leverandørerne af et givet produkt. Vurderingen af denne substituerbarhed består i det væsentlige i at vurdere efterspørgslens krydselasticitet i forhold til prisen, ved at afgøre, om forbrugerne af et produkt, der er udsat for en lille, men permanent prisstigning, vil skifte til substitutionsprodukter.

385    I det foreliggende tilfælde konstaterede Retten i den appellerede doms præmis 1404, at der var ringe priselasticitet i efterspørgslen efter perindopril i forhold til prisen på andre konverteringsenzymhæmmere, og fremhævede i samme doms præmis 1573, at Servier ikke havde rejst tvivl om denne faktiske omstændighed. Dette forhold er baseret på det i 2460.-2495. betragtning til den omtvistede afgørelse anførte, hvorefter prisen på perindopril – på trods af det kraftige fald i priserne på konverteringsenzymhæmmere til samme terapeutiske formål som perindopril – var forblevet stabil, og at salget af perindopril var steget i løbet af referenceperioden.

386    Retten fastslog imidlertid i det væsentlige i den appellerede doms præmis 1574-1586, at den omstændighed, at efterspørgslen efter perindopril var forblevet stabil på trods af det kraftige prisfald på andre konverteringsenzymhæmmere, »ikke [gjorde det] muligt at konkludere, at der ikke forekom et konkurrencepres i kvalitativ frem for prismæssig henseende«, før der blev introduceret generiske udgaver af perindopril, med den begrundelse, at konkurrencen – navnlig på grund af de særlige forhold, der gør sig gældende for lægemiddelsektoren – ikke kun udøves i kraft af priserne, men også på området for kvaliteten af lægemidlerne – som anerkendt af ordinerende læger – bl.a. gennem salgsfremstød fra producenter af andre konverteringsenzymhæmmere. I samme doms præmis 1584 udledte Retten heraf, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse havde tillagt prisfaktoren for stor betydning ved afgrænsningen af det relevante produktmarked.

387    Det skal imidlertid påpeges, at ved afgrænsningen af det relevante marked er prisen og den solgte mængde for et produkt ikke udtryk for en særskilt konkurrence, som kan stilles over for den konkurrence, der afhænger af produktets kvalitet, eller mod bestræbelserne på at promovere det. Tværtimod afspejler den økonomiske substituerbarhed alle de pågældende produkters egenskaber, herunder dem, der vedrører deres omkostninger til salgsfremmende foranstaltninger samt deres iboende eller opfattede kvalitet. Incitamentet til at levere et kvalitetsprodukt afhænger nemlig i sidste ende af forbrugerens vilje til at betale for denne kvalitet, og dette uafhængigt af den omstændighed, at efterspørgslen efter lægemidler, således som Retten med rette har anført, styres af de ordinerende lægers valg mere end af deres patienters, og at disse patienter generelt ikke bærer hele prisen – uanset om den er reguleret eller ej – på grund af forskellige forsikringsordninger på sundhedsområdet.

388    Det følger heraf, at den økonomiske substituerbarhed mellem lægemidler – uafhængigt af de særlige kendetegn ved lægemiddelsektoren, der er forbundet med den gældende lovgivning, de ordinerende lægers rolle og forsikringsordningernes dækning af lægemiddelpriserne – skal undersøges i forhold til overførsler af salg mellem lægemidler til samme terapeutiske indikation som følge af ændringer i de relative priser på disse lægemidler. Konstateringen af, at der ikke foreligger en sådan substituerbarhed, viser, at der foreligger et særskilt marked, uanset årsagerne hertil, hvad enten der er tale om den iboende kvalitet af det eller de lægemidler, der henhører under dette marked, eller om producenternes salgsfremmende foranstaltninger.

389    Retten tog i øvrigt behørigt hensyn til disse betragtninger, da den i den appellerede doms præmis 1380-1398 fastlagde de principper, der finder anvendelse på afgrænsningen af et relevant produktmarked inden for lægemiddelsektoren. Retten fastslog således for det første i den appellerede doms præmis 1386, at »de specifikke forhold, som karakteriserer konkurrencemekanismerne inden for lægemiddelsektoren, ikke fratager de prisrelaterede faktorer deres betydning ved vurderingen af konkurrencepres, men disse faktorer skal imidlertid bedømmes i deres rette sammenhæng«. For det andet anførte Retten i samme doms præmis 1390, at »den omstændighed, at konkurrencepresset på priserne i vidt omfang udlignes i lægemiddelsektoren [...] kan begrunde, at der fastlægges snævre markeder«, og fastslog i samme doms præmis 1391, at når »en gruppe produkter ikke er underlagt noget betydeligt konkurrencepres fra andre produkter, således at denne gruppe kan anses for at udgøre et relevant produktmarked, har typen eller arten af de faktorer, som beskytter denne gruppe produkter mod et betydeligt konkurrencepres, kun begrænset betydning, eftersom konstateringen af, at der ikke foreligger et sådant konkurrencepres, gør det muligt at konkludere, at en virksomhed, der indtager en dominerende stilling på det således afgrænsede marked, vil være i stand til påvirke interesserne hos forbrugerne på dette marked ved gennem ulovlig adfærd at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence«.

390    Retten kunne derfor ikke uden åbenbart at modsige sig selv og tilsidesætte disse principper, som den med føje anførte i den appellerede doms præmis 1399-1405 og 1574-1586, fastslå, at den ringe priselasticitet i efterspørgslen på perindopril ikke var særlig relevant for fastlæggelsen af det relevante marked, fordi den kunne forklares eller begrundes i dette lægemiddels kvalitet og omfanget af producentens salgsfremmende indsats. Retten begik således en retlig fejl og behæftede den appellerede doms præmis 1399-1405 og 1574-1586 med en ulovlighed.

391    Det ottende anbringende skal derfor tiltrædes i sin helhed.

3.      Det niende og det tiende anbringende

392    Med det niende anbringende har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, da den i den appellerede doms præmis 1418-1566 afkræftede analysen – med henblik på afgrænsningen af markedet for perindopril – af forholdet mellem dette lægemiddels terapeutiske substituerbarhed i forhold til andre konverteringsenzymhæmmere. Med det tiende anbringende har Kommissionen kritiseret Retten for, at den i denne doms præmis 1461-1463 anerkendte, at visse dokumenter, som Servier havde vedlagt som bilag til sine processkrifter i første instans, kunne antages til realitetsbehandling med henblik på at anfægte Kommissionens vurdering af disse rapporter om terapeutisk substituerbarhed.

393    Henset til besvarelsen af det ottende anbringende, hvoraf det fremgår, at Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 1585 om, at Kommissionen med urette havde baseret en analyse af produkternes substituerbarhed på grundlag af økonomiske overvejelser vedrørende priserne på, at perindopril og andre konverteringsenzymhæmmere ikke var substituerbare, var behæftet med en selvmodsigende begrundelse, er det ufornødent at tage stilling til det niende og det tiende anbringende, for så vidt som disse andre anbringender vedrører disse lægemidlers terapeutiske substituerbarhed.

4.      Det ellevte appelanbringende

a)      Parternes argumentation

394    Med det ellevte anbringende har Kommissionen foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 1611-1622 fastslog, at afgrænsningen af markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril og konstateringen af, at Servier havde en dominerende stilling på dette marked, var fejlagtig. Retten støttede sig udelukkende på de fejl, som den havde konstateret i forbindelse med afgrænsningen af markedet for perindopril. Kommissionen har fremsat tre klagepunkter i denne henseende.

395    Med det første klagepunkt har Kommissionen gjort gældende, at disse to markeder, selv om de er beslægtede, har forskellige karakteristika, både på udbudssiden og på efterspørgselssiden. Retten kunne derfor ikke i den appellerede doms præmis 1615 fastslå, at underkendelsen af afgrænsningen af markedet for perindopril automatisk måtte føre til underkendelsen af afgrænsningen af markedet for teknologien for dette lægemiddel, og dermed underkendelsen af konstateringen af Serviers dominerende stilling på dette marked. Det var med urette, at Retten til støtte for dette ræsonnement anførte, at det fremgår af 2648.-2651. betragtning til den omtvistede afgørelse, at efterspørgslen efter teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril skyldes efterspørgslen efter perindopril. Disse betragtninger indeholder nemlig ingen oplysninger, der gør det muligt at fastslå, at efterspørgslen efter teknologien vedrørende den aktive ingrediens i perindopril afhænger af afgrænsningen af markedet for dette lægemiddel.

396    Med det andet klagepunkt har Kommissionen gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 1618-1621 fastslog, at det ikke kunne udledes af den omtvistede afgørelse, at Servier havde en dominerende stilling på markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril, ved at basere sig på manifestationer af denne stilling på markedet, eftersom dette marked, som Retten havde fastslået, ikke var begrænset til perindopril alene. Da disse to markeder er forskellige, afhænger konstateringen af Serviers dominerende stilling på det første marked nemlig ikke af, om selskabet har en dominerende stilling på det andet marked.

397    Med det tredje klagepunkt har Kommissionen kritiseret Retten for, at den så bort fra den analyse af markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril, der fremgår af den omtvistede afgørelse, navnlig i 2632.-2647. betragtning med hensyn til kendetegnene ved efterspørgslen, og i 2671.-2757. betragtning med hensyn til Serviers dominerende stilling på dette marked. Retten undlod således at tage stilling til de anbringender, den havde fået forelagt.

398    Servier har heroverfor anført, at dette anbringende i sin helhed er irrelevant, eftersom det kritiserer en vurdering af afgrænsningen af markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril, selv om Retten ikke tog stilling til dette spørgsmål. I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, traf Retten nemlig ikke afgørelse om afgrænsningen af dette marked, men underkendte konstateringerne i den omtvistede afgørelse med hensyn til Serviers dominerende stilling på dette marked på grund af fejl i forbindelse med afgrænsningen af markedet for perindopril som lægemiddel.

399    I øvrigt kan det nævnte anbringende ikke føre til ophævelse af den appellerede dom, idet Kommissionen ikke har anfægtet den appellerede doms præmis 1627-1631, som den nævnte doms konklusion hviler på. Det fremgår af disse præmisser, at Retten for det første fastslog, at »den omstændighed, at Servier ikke havde en dominerende stilling på [markedet for perindopril], i sig selv rejser tvivl om forekomsten af det misbrug af dominerende stilling, som Servier blev foreholdt« på markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril, og for det andet, at der i den omtvistede afgørelse ikke henvises til nogen adfærd fra denne virksomheds side, hvis retsstridige karakter er uafhængig af dens angivelige dominerende stilling på markedet for perindopril.

400    Servier har endvidere gjort gældende, at Kommissionens tre klagepunkter er irrelevante og savner faktisk grundlag.

401    Det første klagepunkt vedrører faktuelle fejl og gengav den appellerede dom urigtigt, idet Retten i den pågældende doms præmis 1615 blot konstaterede, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse anvendte afgrænsningen af markedet for perindopril til at analysere markedet for teknologi vedrørende dette lægemiddels aktive ingrediens.

402    På samme måde hviler det andet klagepunkt på en urigtig gengivelse af den appellerede doms præmis 1618 og 1619, hvori Retten fremhævede, at den omtvistede afgørelse ikke havde undersøgt de to relevante markeder uafhængigt af hinanden. Det fremgår tværtimod af denne afgørelses afsnit 7.2.1.2.3, at efterspørgslen efter teknologien vedrørende den aktive ingrediens i perindopril udspringer af efterspørgslen efter perindopril. Kommissionen støttede sig på Serviers dominerende stilling på markedet for dette lægemiddel for at konkludere, at denne virksomhed havde en dominerende stilling på markedet for teknologien vedrørende det nævnte lægemiddels aktive ingrediens.

403    Hvad angår det tredje klagepunkt er det irrelevant, idet Kommissionen ikke har anfægtet Rettens vurdering, hvorefter de fejl, der påvirkede afgrænsningen af markedet for perindopril, påvirkede afgrænsningen af markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i dette lægemiddel. Servier har tilføjet, at Kommissionen blot har påberåbt sig en undladelse af at besvare et anbringende uden at præcisere, hvilket anbringende der er tale om.

b)      Domstolens bemærkninger

404    I den appellerede doms præmis 1615 fastslog Retten med hensyn til afgrænsningen af markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril, at det fremgik af den omtvistede afgørelse, at »efterspørgslen efter [denne] teknologi [...] [er] afledt af efterspørgslen efter færdigfremstillet perindopril (2648.-2651. betragtning til [denne] afgørelse)«, og at »Kommissionen [således] anvendte den fejlagtige afgrænsning af det relevante marked, som den havde foretaget for færdigvaremarkedet, i forbindelse med sin analyse af markedet for teknologi, navnlig med hensyn til vurderingen af efterspørgslen på det sidstnævnte marked«.

405    Det fremgår imidlertid af 2648.-2651. betragtning til den omtvistede afgørelse, at selv om Kommissionen konstaterede, at efterspørgslen efter teknologien vedrørende den aktive ingrediens i perindopril skyldtes efterspørgslen efter dette lægemiddel, fremhævede den ligeledes i 2649. betragtning til denne afgørelse, at dette kendetegn ikke betyder, at betingelserne for efterspørgslen efter denne teknologi nøjagtigt afspejler efterspørgslen efter perindopril.

406    På grundlag af disse oplysninger fandt Kommissionen i 2651. betragtning til den nævnte afgørelse, at efterspørgslen efter teknologien vedrørende den aktive ingrediens i dette lægemiddel, henset til den ringe elasticitet i efterspørgslen efter perindopril, sandsynligvis også i ringe grad var elastisk. Det følger af det ovenstående, at i modsætning til, hvad der fremgår af formuleringen af den appellerede doms præmis 1615, er oplysningerne i 2648.-2651. betragtning til den omtvistede afgørelse vedrørende kendetegnene ved efterspørgslen efter teknologien vedrørende den aktive ingrediens i perindopril ikke baseret på definitionen af markedet for perindopril som sådan, men på sammenhængen mellem efterspørgslen efter denne teknologi og efterspørgslen efter dette lægemiddel, idet disse to produkter supplerer hinanden, da det første er et input, der anvendes til fremstilling af det sidstnævnte produkt.

407    Selv om det således er korrekt, at Retten i den appellerede doms præmis 1615 foretog en ufuldstændig og unøjagtig gengivelse af indholdet af den omtvistede afgørelse, idet den lod forstå, at Kommissionen havde afgrænset markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril ved blot at gentage afgrænsningen af markedet for dette lægemiddel, begrænsede den i samme doms præmis 1616 rækkevidden af denne fejl, idet den anførte, at »[s]om Kommissionen har gjort gældende, tog den imidlertid også hensyn til andre omstændigheder ved afgrænsningen af markedet for teknologi, hvor den bl.a. undersøgte muligheden for udbudssubstitution (2657. betragtning ff. til den [omtvistede] afgørelse)«.

408    Når der ses bort fra den ovenfor nævnte fejl, er Kommissionens første klagepunkt, hvorved den i det væsentlige har påberåbt sig en urigtig gengivelse af den omtvistede afgørelse, for så vidt som Retten undlod at tage hensyn til forskellene mellem de to markeder, både på udbudssiden og på efterspørgselssiden, således ugrundet.

409    I øvrigt fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1617-1619, at det ikke var nødvendigt at tage stilling til, om afgrænsningen af markedet for teknologien vedrørende den aktive ingrediens i perindopril var fejlagtig eller ej, for at kunne vurdere anbringendet om fejl i forbindelse med Kommissionens påvisning af, at Servier havde en dominerende stilling på dette marked, med den begrundelse, at Kommissionen »hovedsageligt« havde støttet sig på afgrænsningen af markedet for perindopril for at konstatere, at Servier havde en dominerende stilling på markedet for teknologien vedrørende den aktive ingrediens i dette lægemiddel. I samme doms præmis 1621 drog Retten konsekvenserne af sin vurdering af, at afgrænsningen af markedet for perindopril var fejlagtig. Retten fastslog, at Kommissionen ikke havde kunnet godtgøre, at Servier havde en dominerende stilling på markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i dette lægemiddel, og fastslog følgelig i den appellerede doms præmis 1622, at anbringendet i første instans om fejl i forbindelse med Kommissionens påvisning af, at Servier havde en dominerende stilling på markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril, skulle tages til følge.

410    Det fremgår imidlertid af denne doms præmis 380-390, at Rettens vurdering af, om afgrænsningen af markedet for perindopril var fejlagtig, i sig selv er behæftet med en retlig fejl. Det må derfor konstateres, at Rettens vurderinger i den appellerede doms præmis 1611-1622 af Serviers dominerende stilling på markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril hviler på en fejlagtig forudsætning og derfor er ulovlige. Eftersom disse vurderinger havde direkte indflydelse på punkt 3 i den appellerede doms konklusion, hvorved Retten annullerede den omtvistede afgørelse, for så vidt som den fastslog, at Servier havde begået en overtrædelse af artikel 102 TEUF, skal det ellevte anbringende tages til følge.

D.      Konklusion vedrørende appellen

411    Da det første til det ottende anbringende og det ellevte anbringende tages til følge, skal punkt 1-3 i den appellerede doms konklusion, hvorved Retten annullerede i første række den omtvistede afgørelses artikel 4, for så vidt som den fastslog, at Servier havde deltaget i Krka-aftalerne, i anden række denne afgørelses artikel 6, hvori det fastslås, at Servier havde overtrådt artikel 102 TEUF, og i tredje række den nævnte afgørelses artikel 7, stk. 4, litra b), og artikel 7, stk. 6, som fastsætter størrelsen af den bøde, som Servier blev pålagt for de overtrædelser, der er omhandlet i henholdsvis artikel 4 og 6 i samme afgørelse, ophæves i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.

VIII. Følgerne af ophævelsen af den appellerede dom

412    I henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, når den ophæver en af Retten truffen afgørelse, enten selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise sagen til Retten til afgørelse.

413    Hvad i den foreliggende sag angår anbringenderne i søgsmålet i første instans om annullation af den omtvistede afgørelses artikel 4 om tilsidesættelse af artikel 101 TEUF finder Domstolen, at sagen ikke er moden til påkendelse i sin helhed. Med det niende anbringendes andet led har Servier således gjort gældende, at Kommissionen anlagde flere urigtige skøn, da den kvalificerede Krka-overdragelses- og licensaftalen som havende et konkurrencebegrænsende formål. Som det fremgår af denne doms præmis 307, afkræftede Retten imidlertid denne kvalificering alene af den grund, at den havde forkastet den samme kvalificering i forhold til Krka-forligs- og licensaftalerne, uden dog at træffe afgørelse om realiteten i dette andet led. Sagen skal derfor hjemvises til Retten med henblik på, at denne træffer afgørelse om andet led i det niende anbringende i søgsmålet i første instans.

414    Hvad angår anbringenderne i søgsmålet i første instans om annullation af den omtvistede afgørelses artikel 6 om overtrædelse af artikel 102 TEUF fremgår det af svaret på det ottende appelanbringende, at Retten begik en retlig fejl, da den fastslog, at Kommissionen med urette havde begrænset afgrænsningen af det relevante marked til markedet for perindopril. Retten fandt, at denne vurdering var tilstrækkelig til at tage det 14. anbringende i første instans til følge, uden at det var nødvendigt at tage stilling til dette anbringendes første led, hvorved Servier påberåbte sig flere uregelmæssigheder, der påvirkede Kommissionens økonometriske analyse. Da Retten ikke har taget stilling til dette første led, er sagen ikke moden til påkendelse på dette punkt.

415    Det fremgår endvidere af besvarelsen af det ellevte appelanbringende i nærværende doms præmis 404-410, at Retten ikke undersøgte Serviers 16. og 17. anbringende i første instans vedrørende afgrænsningen af markedet for teknologi vedrørende den aktive ingrediens i perindopril og Serviers dominerende stilling på dette marked, men begrænsede sig til at gentage de grunde, der førte den til at tiltræde Serviers 14. anbringende i første instans om en fejl ved afgrænsningen af markedet for perindopril. Sagen er derfor ikke moden til påkendelse, og den bør derfor hjemvises til Retten med henblik på, at denne træffer afgørelse om anbringenderne i første instans vedrørende tilsidesættelsen af artikel 102 TEUF.

416    Kommissionen har i denne forbindelse opfordret Domstolen til at hjemvise sagen til Retten med henblik på, at denne træffer afgørelse med et andet dommerkollegium end det, der har afsagt den appellerede dom.

417    Det følger imidlertid af artikel 216, stk. 1, i Rettens procesreglement, at når Domstolen ophæver en dom, der er afsagt af en afdeling, kan sagen fordeles til en anden afdeling med samme antal dommere, idet denne afgørelse træffes af Rettens præsident. I denne henseende har Domstolen allerede haft lejlighed til at fremhæve, at det ikke inden for rammerne af EU-retten anses for en generel forpligtelse, at en sag efter hjemvisning skal behandles af et dommerkollegium, der er anderledes sammensat end det dommerkollegium, der foretog den første bedømmelse (jf. i denne retning dom af 1.7.2008, Chronopost og La Poste mod UFEX m.fl., C-341/06 P og C-342/06 P, EU:C:2008:375, præmis 57). Kommissionens begæring kan derfor ikke tages til følge.

418    På baggrund af ovenstående betragtninger skal sagen hjemvises til Retten med henblik på, at denne træffer afgørelse om andet led af Serviers niende anbringende i første instans om, at Krka-overdragelses- og licensaftalen havde et konkurrencebegrænsende formål, om det 14. til det 17. anbringende i første instans vedrørende overtrædelsen af artikel 102 TEUF og om de subsidiære anbringender i første instans med henblik på at anfægte bødens størrelse.

IX.    Søgsmålet for Retten

419    Servier har inden for rammerne af sit søgsmål i første instans med sit niende anbringendes første led anfægtet kvalificeringen af Krka-forligs- og licensaftalerne som havende et konkurrencebegrænsende formål. Med det tiende anbringende har Servier anfægtet kvalificeringen af Krka-forligsaftalen og Krka-overdragelses- og licensaftalen som havende en konkurrencebegrænsende virkning.

420    Henset navnlig til den omstændighed, at disse anbringender har været genstand for en kontradiktorisk forhandling ved Retten, og at undersøgelsen heraf ikke kræver, at der træffes yderligere foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse eller bevisoptagelse, finder Domstolen, at sagen er moden til påkendelse for så vidt angår det niende anbringendes første led og det tiende anbringende.

A.      Første led i det niende anbringende i første instans

1.      Parternes argumentation

421    Servier har med det niende anbringendes første led anfægtet kvalificeringen af Krka-forligs- og licensaftalerne som havende et konkurrencebegrænsende formål og har i denne forbindelse fremsat fem klagepunkter. Servier har for det første anført, at » afgørelsen fordrejer de faktiske omstændigheder, idet det konkluderes, at Krka var i stand til at indtræde på markederne inden for kort tid«, for det andet, at »afgørelsen fordrejer parternes hensigter og forfulgte mål, hvilke imidlertid var legitime«, for det tredje, at »afgørelsen fejlagtigt kvalificerer aftalerne som en opdeling af markederne«, for det fjerde, at »indholdet af aftalerne heller ikke begrunder, at de kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål, men tværtimod viser, at de er legitime«, og for det femte, at »afgørelsen fejlagtigt kvalificerer aftalerne som havende et konkurrencebegrænsende formål, selv om deres konkurrencebegrænsende virkninger var hypotetiske«. Det tilkommer Domstolen at afgøre, om Kommissionens konstatering af, at der forelå en overtrædelse bestående i en opdeling af markederne for perindopril ved hjælp af Krka-forligs- og licensaftalerne, var baseret på de retlige og faktiske fejl, som Servier har påberåbt sig i forbindelse med disse fem klagepunkter.

422    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

2.      Domstolens bemærkninger

423    Det skal indledningsvis bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne, kun kan vurderes korrekt, hvis de indicier, der er påberåbt i den anfægtede afgørelse, ikke betragtes isoleret, men som et hele og under hensyntagen til særegenhederne ved markedet for de pågældende produkter (dom af 14.7.1972, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, 48/69, EU:C:1972:70, præmis 68). Den legalitetskontrol, der er fastsat i artikel 263 TEUF, omfatter samtlige elementer ved Kommissionens afgørelser vedrørende procedurerne i henhold til artikel 101 TEUF og 102 TEUF, med hensyn til hvilke der skal sikres en grundig kontrol, såvel retligt som faktisk, i lyset af de af parterne rejste anbringender (dom af 11.9.2014, CB mod Kommissionen, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, præmis 44, og af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen, C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 72).

424    Selv om første led af det niende anbringende i første instans i denne forbindelse er opdelt i fem klagepunkter, vedrører alle Serviers argumenter i denne forbindelse enten spørgsmålet om, hvorvidt Krka var en potentiel konkurrent til Servier på tidspunktet for indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne, til trods for de retslige nederlag, som Krka blev udsat for i sine forsøg på at få patent 947 erklæret ugyldigt, eller om disse aftaler samlet set udgjorde en aftale om markedsopdeling, som var omfattet af kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF. Det skal påpeges, at Serviers argumentation, der specifikt vedrører Krka-forligs- og licensaftalerne, er sammenfaldende med den argumentation, der blev fremført i forbindelse med Serviers fjerde anbringende i første instans om den iboende legitime karakter af forligsaftaler i tvister vedrørende patenter og patentlicensaftaler.

425    I overensstemmelse med, hvad der er blevet fastslået i denne doms præmis 131, skal det først undersøges, for så vidt som Servier har rejst dette spørgsmål for Retten, om Kommissionen med føje kunne kvalificere Krka-aftalerne som en begrænsning af den potentielle konkurrence, som Krka udøvede på Servier. Med henblik herpå skal det undersøges, om der på tidspunktet for indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne var reelle og konkrete muligheder for, at Krka kunne indtræde på markedet for perindopril og konkurrere med Servier. Denne undersøgelse kræver, at det fastslås, om Krka havde taget tilstrækkelige skridt, der gjorde det muligt at fastslå, at selskabet havde en fast beslutsomhed og selvstændig evne til at indtræde på markedet inden for en frist, der kunne lægge et konkurrencepres på Servier, og at efterprøve, om der eventuelt forelå hindringer for denne indtræden, der var uoverstigelige, idet konstateringen af, at der forelå en potentiel konkurrence, i givet fald kunne understøttes af yderligere oplysninger.

426    Hvis dette er tilfældet, skal det dernæst i overensstemmelse med, hvad der er fastslået i denne doms præmis 107, afgøres, om Krka-forligs- og licensaftalerne udgjorde en aftale om markedsopdeling, der havde et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, således som Kommissionen fastslog i den omtvistede afgørelse. Med henblik herpå er det nødvendigt at undersøge formålene med disse aftaler og den økonomiske forbindelse, der ifølge den omtvistede afgørelse bestod mellem dem. Det skal nærmere bestemt vurderes, om Serviers værdioverførsel til Krka gennem Krka-licensaftalen var tilstrækkelig betydelig til at tilskynde Krka til at acceptere en opdeling af de nationale markeder for perindopril med Servier ved, om end kun midlertidigt, at afstå fra at indtræde på Serviers nøglemarkeder til gengæld for en forsikring om at kunne markedsføre sin generiske version af perindopril på sine egne nøglemarkeder uden at risikere at blive genstand for patentkrænkelsessøgsmål fra Serviers side. Endelig skal der, for så vidt som Servier har rejst dette spørgsmål på en relevant måde, tages hensyn til parterne i Krka-aftalernes hensigter i det omfang disse kan bidrage til at fastslå de objektive formål, som disse aftaler tilsigtede at opnå.

a)      Krkas potentielle konkurrence med Servier

427    Ifølge 1672.-1700. betragtning til den omtvistede afgørelse var Krka den første generikaproducent, der udfordrede Serviers stilling på markedet for perindopril. Disse to virksomheder var allerede faktiske konkurrenter på markederne i Tjekkiet, Litauen, Ungarn, Polen og Slovenien, hvor Krka var begyndt at markedsføre en generisk version af perindopril. På de øvrige nationale markeder i Unionen var Krka en potentiel konkurrent til Servier. Krka forberedte sin indtræden på disse andre markeder ved konkrete og tilstrækkelige tiltag, idet Krka bl.a. havde opnået markedsføringstilladelser i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige og allerede rådede over et produkt, der var klar til at blive lanceret. På nogle af disse andre markeder nød Krka godt af at samarbejde med handelspartnere. Kommissionen konstaterede i 1685. betragtning til denne afgørelse, at det fremgik af adskillige dokumentbeviser, der var fremlagt før EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, at Krka på daværende tidspunkt var overbevist om, at selskabet ville få medhold i tvisterne mellem Krka eller dets handelspartnere og Servier vedrørende gyldigheden af patent 340 og 947.

428    Det fremgår således af den omtvistede afgørelse, at Krka inden indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne allerede konkurrerede med Servier på visse nationale markeder, og at det på de markeder, hvor selskabet endnu ikke var til stede, ikke blot havde kapacitet til at indtræde inden for kort tid, men også var fast besluttet på at gøre det. På denne baggrund kunne Krka anses for at være en potentiel konkurrent til Servier.

429    Servier har ikke bestridt disse forhold som sådan, selv om selskabet har anført, at Krkas strategi »var fokuseret på markederne i Central- og Østeuropa og ikke på de vesteuropæiske markeder«. Servier har anført, at Kommissionen ikke kunne fastslå, at Krka på tidspunktet for indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne endnu kunne anses for at være selskabets potentielle konkurrent. Servier har i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den fordrejede parternes hensigter – nærmere bestemt Krkas hensigter – ved at nægte at acceptere, at de gentagne retslige nederlag, som denne virksomhed havde lidt, havde overbevist den om, at patent 947 var gyldigt, og at det derfor var bedre for Krka at forhandle med Servier med henblik på at opnå en licens til dette patent på sine nøglemarkeder. Disse retslige nederlag, som Krka led som følge af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og High Courts afgørelse af 3. oktober 2006, udgjorde en uoverstigelig hindring for denne virksomheds indtræden på Serviers nøglemarkeder inden for kort tid. Det fremgår af et internt dokument fra Krka af 13. september 2006, at denne virksomhed som følge af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 havde ændret strategi ved at beslutte at ophøre med at markedsføre sit perindopril bestående af den alfakrystallinske alfaform af erbumin, der er beskyttet af patent 947, for at investere i udviklingen af en ikke-patentkrænkende form for dette lægemiddel.

430    Servier har endvidere henvist til, at selskabet umiddelbart efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 dels blev kontaktet af Krka, som ønskede at bringe muligheden for en patentlicens for visse nationale markeder på banen, dels at selskabet i Det Forenede Kongerige indledte en sag mod Krka om krænkelse af patent 340 og 947, ledsaget af en begæring om udstedelse af et påbud. Selv om Krka fremsatte et modkrav om, at disse patenter blev erklæret ugyldige, havde Krka ifølge Servier kun ringe interesse i disse søgsmål, som i øvrigt var dyre og risikable.

431    Med henblik på at afgøre, om Servier med føje kan gøre gældende, at Krka som følge af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og High Courts afgørelse af 3. oktober 2006 ikke længere havde kapacitet til eller var fast besluttet på at indtræde Serviers nøglemarkeder og derfor ikke længere udgjorde en kilde til potentiel konkurrence, skal det i det foreliggende tilfælde bemærkes, at eksistensen af et patent, der beskytter fremstillingsprocessen for en aktiv ingrediens, der ikke længere er patentbeskyttet, ikke som sådan kan betragtes som en uoverstigelig hindring og ikke udelukker, at en producent af generiske lægemidler – som reelt har en fast beslutsomhed og en selvstændig evne til at indtræde på markedet, og som gennem sine handlinger har vist, at vedkommende er villig til at anfægte dette patents gyldighed og til at risikere ved sin markedsindtræden at blive stævnet for patentkrænkelse af indehaveren af dette patent – kan kvalificeres som en potentiel konkurrent (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 46). Når der, således som det er blevet fastslået i denne doms præmis 132, stadig verserer tvister mellem dem vedrørende spørgsmålet om det pågældende patents gyldighed, er det i øvrigt nødvendigt at undersøge alle relevante forhold, inden der drages den konklusion, at patentindehaveren og en sådan generikaproducent ikke er potentielle konkurrenter.

432    Hvad angår Krkas faste beslutsomhed om at fortsætte sine bestræbelser på at markedsføre sit perindopril og spørgsmålet om, hvorvidt de retslige nederlag, som Krka led, udgjorde en uoverstigelig hindring for virksomhedens indtræden inden for en frist, der kunne lægge et konkurrencepres på Servier på dettes nøglemarkeder som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 101, fremgår det nemlig af de beviser, som Kommissionen henviste til i 1686.-1691. betragtning til den omtvistede afgørelse, at hverken EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 eller High Courts afgørelse af 3. oktober 2006 i øvrigt havde foranlediget Krka til at indstille sine bestræbelser på at indtræde på disse markeder. Som det fremgår af 1687. og 1700. betragtning til den omtvistede afgørelse, og som Servier ikke har bestridt, lykkedes det i denne periode Krka i september 2006 i Ungarn at få afslag på Serviers anmodning om foreløbige foranstaltninger vedrørende patent 947, selv om Krka allerede markedsførte sit perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der var beskyttet af patent 947, på det ungarske marked.

433    Nærmere bestemt henviste Kommissionen i 1687. og 1688. betragtning til den omtvistede afgørelse til dokumenter, hvoraf det tværtimod fremgik, at Krka var kritisk over for EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og fast besluttet på ikke at affinde sig med den. Det fremgår bl.a. af vidneudsagnet fra en af Krkas ansatte, som er citeret i sin helhed i 895. og 1688. betragtning til denne afgørelse, at »[h]vad der især generer os, er, at denne sag diskriminerede mod industrien for generika, og vi vil ikke lade dem slippe af sted med det«. En sådan konstatering, der er fremsat på Krkas vegne, afkræfter Serviers argument om, at Krka havde afstået fra at anfægte gyldigheden af patent 947 med henblik på at kunne indtræde på Serviers nøglemarkeder. De konkrete skridt, som Krka traf efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, bekræfter desuden, at dette selskab ikke havde accepteret patentets gyldighed, idet Krka fortsatte med at anfægte patentets gyldighed ved EPO og den 1. og den 8. september 2006 fremsatte modkrav mod Servier om, at patent 947 og 340 skulle erklæres ugyldige i forbindelse med de patentkrænkelsessager, som Servier havde anlagt i Det Forenede Kongerige.

434    Det fremgår i øvrigt ikke af nogen dokumenter, der er samtidige med Krka-forligs- og licensaftalerne, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og High Courts afgørelse af 3. oktober 2006 ændrede Krkas opfattelse af gyldigheden af patent 947 i en sådan grad, at selskabet gav afkald på sine planer om at markedsføre sit eget perindopril. Navnlig kan Krkas interne dokument af 13. september 2006, som Servier har henvist til, og hvoraf fremgår, at Krkas aktiviteter vedrørende perindopril skulle ophøre til fordel for arbejdet med at udvikle en ikke-patentkrænkende version af dette lægemiddel, ikke fortolkes således, at det afspejler en strategisk beslutning truffet af Krkas ledelse. Som Kommissionen fremhævede i 1687. betragtning til den omtvistede afgørelse, begrænsede dette interne dokument sig nemlig til at henvise til de holdninger, der blev givet udtryk for under operationelle møder i denne virksomheds afdeling for »Forskning og udvikling«, og Serviers fortolkning modsiges under alle omstændigheder af den omstændighed, at Krka fortsatte produktionen af sit perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der er beskyttet af patent 947, således som det fremgår af de samme interne dokumenter fra Krka, og således som Kommissionen anførte i fodnote 2260 i denne afgørelse. Henset til de modbeviser, som Kommissionen henviste til i 1686.-1691. betragtning til den nævnte afgørelse, godtgør dette interne dokument under alle omstændigheder ikke på overbevisende måde, at Krka, som Servier har anført, definitivt havde afstået fra at indtræde med dette perindopril på Serviers nøglemarkeder efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006. Disse beviser påviser nemlig objektivt, at Krka fortsat havde en selvstændig evne til at få adgang til Serviers nøglemarkeder og en hensigt om at indtræde på disse markeder.

435    For så vidt som Servier har foreholdt Kommissionen, at den »fordrejede« parternes hensigter, skal det bemærkes, at Kommissionen i 1688. og 1690. betragtning til den omtvistede afgørelse anerkendte, at Krka ikke længere var lige så stærkt overbevist om sin retslige stilling efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, og at Krka som reaktion på denne afgørelse tog initiativ til at kontakte Servier med henblik på at overveje muligheden for, at Servier kunne meddele Krka licens til patent 947 på visse geografiske markeder.

436    Dette initiativ fra Krkas side godtgør imidlertid heller ikke, at denne virksomhed havde givet afkald på at konkurrere med Servier på sidstnævntes nøglemarkeder ved hjælp af sit perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der var beskyttet af patent 947. Som det fremgår af de beviser, som Kommissionen anførte i 912. og 1688. betragtning til den omtvistede afgørelse, var Krka nemlig klar over, at Servier havde accepteret at forhandle med Krka efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, fordi Krka udgjorde »en alvorlig trussel« for Servier, som »troede, at Krka var i besiddelse af de bedste og mest fuldstændige beviser i forbindelse med indsigelsen til EPO og i tilbagekaldelsessagen i Det Forenede Kongerige«. Det følger heraf, at eksistensen af tvisten mellem Krka og Servier vedrørende gyldigheden af patent 947, som var genstand for tvister for EPO og i Det Forenede Kongerige, og som disse to virksomheder anså for alvorlige, udgør et yderligere indicium for et potentielt konkurrenceforhold mellem dem (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 52), idet denne konkurrence i øvrigt kan blive aktuel inden for en frist, der kan påføre Servier et konkurrencepres som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 101. Dette er nødvendigvis tilfældet, eftersom denne konkurrence faktisk påvirkede Serviers forretningsadfærd og foranledigede Servier til at tildele Krka en licens på dennes nøglemarkeder.

437    Serviers argument om, at Krka tog initiativ til forhandlingerne om tildeling af en licens sammenblander i øvrigt dels Krkas hensigter, såfremt forhandlingerne ikke førte til noget resultat, dels de kommercielle mål, som Krka forfulgte i forbindelse med disse forhandlinger. Det er imidlertid kun de førstnævnte, der er relevante for vurderingen af, om der forelå en potentiel konkurrence mellem Servier og Krka på tidspunktet for undertegnelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne. De angiveligt legitime kommercielle formål, som Krka forfulgte i forbindelse med de nævnte forhandlinger, var udelukkende relevante for vurderingen af formålet med disse aftaler.

438    Det skal i denne forbindelse bemærkes, at indgåelsen af en aftale mellem flere virksomheder i samme produktionsled, hvoraf nogle ikke er til stede på det pågældende marked, udgør et stærkt indicium for, at der er et konkurrenceforhold mellem de nævnte virksomheder (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).

439    Hvis den omstændighed, at Krka forhandlede med Servier med henblik på at indgå aftaler som Krka-forligs- og licensaftalerne, var tilstrækkelig til at godtgøre, at Krka ikke længere var fast besluttet på at konkurrere med Servier ved hjælp af sin perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der var beskyttet af patent 947, eller at der var en uoverstigelig hindring for en sådan indtræden på Serviers nøglemarkeder, på trods af, at der foreligger objektive beviser som dem, Kommissionen har nævnt i 1686.-1691. betragtning til den omtvistede afgørelse, ville dette – i modstrid med den retspraksis, der er nævnt i den foregående præmis – betyde, at en virksomheds beslutning om at forhandle og derefter indgå en aftale med en anden virksomhed, der opererer i samme produktionsled, med det formål at erstatte en konkurrence på ydelser med et samarbejde, kan have til følge, at virksomheden ikke længere var en potentiel konkurrent til sin medkontrahent. Hvis dette var tilfældet, ville en virksomheds bevidste valg om at forfølge en handelspolitik, der består i at indgå en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, kunne medføre, at denne aftale ikke er omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, og dermed fratage denne bestemmelse en væsentlig del af sin effektive virkning.

440    Henset til det ovenstående kan Serviers argumentation ikke rejse tvivl om Kommissionens konstatering i 1700. betragtning til den omtvistede afgørelse om, at Krka på tidspunktet for indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne var en potentiel konkurrent til Servier.

441    Serviers argumentation vedrørende den potentiel konkurrence, som Krka udøver, skal således forkastes.

b)      Spørgsmålet, om der foreligger en aftale om markedsopdeling

442    Med det andet klagepunkt har Servier gjort gældende, at Kommissionen med urette fastslog, at Krka-forligs- og licensaftalerne havde til formål at opdele markederne mellem Servier og Krka.

443    Servier har for det første anført, at disse aftaler blev indgået på grund af anerkendelsen af gyldigheden af patent 947 og havde til formål at finde en løsning på de retssager, som Servier havde anlagt mod Krka. Sidstnævnte kunne nemlig ikke markedsføre sit perindopril på grund af patent 947 og EPO’s afgørelse af 27. juli 2006.

444    Med denne argumentation har Servier imidlertid i det væsentlige begrænset sig til at gentage sine påstande om den angivelige anerkendelse af dette patents gyldighed, om at Krka ikke udøvede nogen potentiel konkurrence, og om, at der forelå en aftale om markedsopdeling. Disse argumenter er imidlertid allerede blevet forkastet af de grunde, der henholdsvis er anført i denne doms præmis 427-440 og 178-184.

445    Servier har for det andet bestridt, at der forelå en aftale om markedsopdeling, hvorefter Krka afstod fra at indtræde på Serviers nøglemarkeder til gengæld for indførelsen af et de facto-duopol på Krkas nøglemarkeder. Ifølge Servier fremgår det af klausulerne i Krka-forligs- og licensaftalerne, at hver af disse aftaler havde et legitimt formål. Der er navnlig intet, der gør det muligt at antage, at Krka-licensaftalen ville indføre et sådant duopol. Tværtimod viser adskillige dokumenter, der var samtidige med indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne, at der var en intens konkurrence mellem disse to virksomheder. Det var med urette, at Kommissionen i 1724. og 1728. betragtning til den omtvistede afgørelse anførte, at Servier ved Krka-licensaftalen havde forpligtet sig til ikke at introducere en tredje konkurrent på Krkas nøglemarkeder. Servier har endvidere gjort gældende, at den omtvistede afgørelse fordrejer et dokument af 29. september 2005, der bl.a. er nævnt i 849. betragtning til denne afgørelse, hvori en af Krkas ansatte henviste til »en samordnet aktivitet med henblik på at kontrollere markedet«.

446    Servier har bestridt, at Krka-licensaftalen kunne have tilskyndet Krka til at acceptere de konkurrencebegrænsninger, der var fastsat i Krka-forligsaftalen. Selv om denne licensaftale udgjorde et incitament til at indgå forlig, er en sådan omstændighed i sig selv utilstrækkelig til at fastslå en overtrædelse af artikel 101 TEUF, eftersom det følger af parternes hensigter, at disse aftaler forfulgte legitime formål. Endvidere vurderede Kommissionen i 1738. betragtning til denne afgørelse den fortjeneste, som Krka kunne få af denne licensaftale, til 10 mio. EUR, samtidig med at den minimerede dens konkurrencefremmende virkninger af den i 1833. betragtning til denne afgørelse anførte grund, at det »ikke er klart, i hvilket omfang forligsaftalen mellem Krka faktisk styrkede konkurrencesituationen i de medlemsstater, der var omfattet af licensen, idet Krka allerede havde lanceret sit perindopril i fem af disse medlemsstater inden [Krka-forligsaftalen]«. Servier har ligeledes anført, at Krka selv efter indgåelsen af disse aftaler frit kunne indtræde på Serviers nøglemarkeder med et ikke-patentkrænkende produkt.

447    For så vidt som Servier har påberåbt sig, at klausulerne i Krka-forligs- og licensaftalerne angiveligt var »legitime«, skal det indledningsvis mindes om, at selv om de objektive mål som aftalerne tilsigter at opnå i forhold til konkurrencen ganske vist er relevante for at vurdere, om de eventuelt har et konkurrencebegrænsende formål, er den omstændighed, at de involverede virksomheder handlede uden at have til hensigt at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, og den omstændighed, at de forfulgte visse legitime formål, ikke afgørende med henblik på anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 167 og den deri nævnte retspraksis). For så vidt som den omstændighed, at en forretningsstrategi, der består i, at virksomheder, der opererer på samme niveau i produktionskæden, forhandler sådanne aftaler med hinanden for at bringe en tvist om gyldigheden af et patent til ophør, er logisk og rationel set fra disse virksomheders synspunkt, godtgør den således på ingen måde, at fortsættelsen af denne strategi kan retfærdiggøres ud fra et konkurrenceretligt synspunkt.

448    Det er desuden ganske vist korrekt, således som det blev fastslået i denne doms præmis 226, at forligsaftaler i en patenttvist, ligesom licensaftaler, der er forbundet med sådanne aftaler, kan indgås lovligt og med et legitimt formål på grundlag af parternes anerkendelse af det pågældende patents gyldighed. I øvrigt tilskynder de offentlige myndigheder til indgåelsen af forligsaftaler, fordi de gør det muligt at spare ressourcer og derfor er til gavn for den brede offentlighed (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 79). Som Servier med rette har anført i sin stævning i første instans, er det ligeledes ubestrideligt, at en licensaftale, der gør det muligt for en generikaproducent at indtræde på visse markeder, der er lukket for konkurrence, fordi der findes et patent, hypotetisk kan have konkurrencefremmende virkninger på disse samme markeder.

449    Som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 226, kan den omstændighed, at aftaler forfølger et formål, som abstrakt set kan være legitimt, imidlertid ikke bevirke, at disse aftaler ikke er omfattet af anvendelsen af artikel 101 TEUF, hvis det viser sig, at nævnte aftaler ligeledes har til formål at opdele markeder eller at gennemføre andre konkurrencebegrænsninger. Som anført i denne doms præmis 178-184 er den omstændighed, at en aftale principielt har en lovlig retlig form, og at denne aftales ordlyd ikke afslører noget klart konkurrencebegrænsende formål, i øvrigt ikke i sig selv afgørende for, om den giver anledning til en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF. Enhver aftale skal nemlig vurderes i forhold til dens særlige indhold og den økonomiske sammenhæng, hvori den indgår, og navnlig i lyset af situationen på det pågældende marked.

450    I den foreliggende sag ses der imidlertid i de argumenter, som Servier har fremført i forbindelse med selskabets niende anbringende i første instans om indholdet af Krka-forligs- og licensaftalerne, i første række bort fra den omstændighed, at forbindelserne mellem disse aftaler er af en sådan art, at det var nødvendigt at undersøge deres klausuler ikke isoleret, men som udgørende et hele. For det andet tager disse argumenter ikke hensyn til den omstændighed, at Krka-licensaftalen gav Krka tilladelse til at markedsføre sit perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der er beskyttet af patent 947, på sine nøglemarkeder, som den overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, der blev fastslået i den omtvistede afgørelse, ikke vedrørte, selv om forligsaftalen forbød Krka at markedsføre dette lægemiddel på Serviers nøglemarkeder, som denne overtrædelse vedrører.

451    Hvad angår forbindelserne mellem Krka-forligs- og licensaftalerne fremgår det klart af disse aftalers ordlyd og omstændighederne i forbindelse med deres indgåelse, som Kommissionen redegjorde for i 1703. betragtning til den omtvistede afgørelse, at disse aftaler på det økonomiske plan var indbyrdes forbundne, således at den ene aftale, som Kommissionen anførte i 1702. betragtning til denne afgørelse, ikke kunne indgås uden den anden. Denne forbindelse bekræftes i øvrigt af de dokumentbeviser, som Kommissionen henviste til i 1746. og 2103. betragtning til den omtvistede afgørelse, hvoraf det fremgår, at Krka var af den opfattelse, at Krka-licensaftalen var en forudsætning for at acceptere at undlade at indtræde på Serviers nøglemarkeder, idet de begrænsninger, der var fastsat i Krka-forligsaftalen, var nødvendige for at opnå denne licens. For så vidt som Servier – uden at bestride eksistensen af disse forbindelser som sådan – søger at rejse tvivl om Kommissionens analyse af disse aftaler på grundlag af en argumentation, der undersøger de nævnte aftaler særskilt med henblik på at godtgøre, at deres indhold angiveligt er legitimt, er denne argumentation således baseret på en urigtig forudsætning. Det følger ligeledes heraf, således som det blev fastslået i denne doms præmis 195, og i modsætning til Serviers argumentation, at det, uanset om det i Krka-licensaftalen fastsatte vederlag var passende i forhold til markedsvilkårene, var Krkas adgang til sine nøglemarkeder – uden risiko for at begå patentkrænkelse – der begrundede, at Krka gav afkald på at sælge sit perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der er beskyttet af patent 947, på Serviers nøglemarkeder.

452    Serviers argument om, at Krka-licensaftalen angiveligt var konkurrencefremmende på Krkas nøglemarkeder, afkræftes i øvrigt af, at denne aftale ikke omfatter Serviers nøglemarkeder, som er de eneste markeder, der var omfattet af den overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, der blev fastslået i den omtvistede afgørelse. Denne konkurrencefremmende egenskab, hvis den forudsættes godtgjort, ville nemlig kun have en positiv indvirkning på konkurrencen på Krkas nøglemarkeder. Selv om tildelingen af en licens på visse markeder til gengæld for, at licenstageren forpligter sig til at give afkald på at anfægte gyldigheden af dennes medkontrahents patent for så vidt angår disse samme markeder, med forbehold af en vurdering af dette tilsagns specifikke indhold og økonomiske sammenhæng kan anses for at være lovligt i konkurrencemæssig henseende, forholder det sig under alle omstændigheder anderledes, når et aftalekompleks gør det muligt for denne licenstager at indtræde på visse geografiske markeder uden risiko at begå patentkrænkelse, samtidig med at aftalen forbyder denne at indtræde på andre markeder.

453    Et sådant aftalekompleks indebærer principielt en opdeling af disse markeder og har dermed et konkurrencebegrænsende formål, som hverken kan relativiseres eller afhjælpes ved eventuelle positive eller konkurrencefremmende virkninger, uanset hvilke markeder det drejer sig om. Det tilkommer således ikke Kommissionen at undersøge virkningerne af en aftale eller adfærd inden for rammerne af dens vurdering af, hvorvidt der foreligger et eventuelt konkurrencebegrænsende formål (jf. i denne retning dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 159 og 166, samt den deri nævnte retspraksis).

454    Som Kommissionen derudover forklarede i 1745. betragtning til den omtvistede afgørelse, var det således netop som følge af den omstændighed, at Krka-licensaftalen og den forpligtelse til ikke at krænke patentet, der følger af Krka-forligsaftalen, ikke omfattede de samme nationale markeder, at denne licensaftale ifølge Kommissionen ikke var legitim eller endog konkurrencefremmende, men snarere udgjorde et væsentligt økonomisk incitament for Krka til at acceptere de begrænsninger, der var fastsat i Krka-forligsaftalen, og dermed til at foretage en geografisk opdeling af disse markeder med Servier. Denne quid pro quo kan således ud fra et økonomisk synspunkt sidestilles med en værdioverførsel som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 104. Med henblik på at efterprøve, om denne analyse er korrekt, skal det i overensstemmelse med denne retspraksis vurderes, om denne værdioverførsel fra Servier til Krka udelukkende kan forklares med Serviers og Krkas forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser.

455    Som anført i denne doms præmis 427 og 428, solgte Krka i denne henseende ikke alene allerede sit perindopril på visse af sine nøglemarkeder, men Krka var endvidere længst fremme blandt Serviers potentielle konkurrenter i forbindelse med sine planer om markedsføring af en generisk udgave af perindopril, navnlig i Frankrig og Det Forenede Kongerige, to af Serviers nøglemarkeder. Det fremgår i øvrigt af de oplysninger om salg af perindopril, der bl.a. fremgår af 2273.-2401. betragtning til den omtvistede afgørelse, at den pris, som Servier solgte dette lægemiddel til på markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige, var langt højere end den pris, hvortil Krka solgte perindopril på markedet i Polen. Under disse omstændigheder var Serviers incitament til at forhale dette lægemiddels indtræden på sine nøglemarkeder åbenbar og er i øvrigt ikke blevet bestridt.

456    Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen med føje kunne fastslå, at Krka-licensaftalen udgjorde en modydelse for Krka-forligsaftalen, skal det indledningsvis bemærkes, at Krka-licensaftalen udelukkende og uigenkaldeligt tildelte rettighederne til patent 947 til Krka på denne virksomheds nøglemarkeder, uanset Serviers mulighed for også at udnytte disse rettigheder direkte eller via sine datterselskaber eller via en enkelt tredjemand pr. land. Det følger af denne ordning, at Krka på hvert af disse markeder, bortset fra Servier, dets datterselskaber eller en tredjepart, som selskabet havde udpeget, var den eneste, der kunne markedsføre perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der var beskyttet af patent 947 uden risiko for at krænke dette patent.

457    Som Kommissionen fremhævede i 1721., 1724., 1728.-1730. og 1819. betragtning til den omtvistede afgørelse, svarer Serviers afkald på at modsætte sig Krkas markedsføring af en generisk udgave af perindopril på Krkas nøglemarkeder rent faktisk i økonomisk henseende til at foretage en værdioverførsel til fordel for Krka. Takket være en sådan quid pro quo kunne Servier og Krka hver især opretholde en gunstigere stilling på deres respektive nøglemarkeder, idet Servier var i stand til at udelukke den potentielle konkurrence som følge af, at Krkas perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der var beskyttet af patent 947, kom ind på dets nøglemarkeder, og Krka havde opnået vished for at kunne markedsføre dette lægemiddel på sine egne nøglemarkeder uden risiko for patentkrænkelse.

458    Servier har i denne forbindelse påberåbt sig, at Kommissionen minimerede den konkurrencefremmende virkning af Krka-licensaftalen på Krkas nøglemarkeder og den fordel, som denne aftale udgjorde for virksomheden, for så vidt som Krka allerede var til stede på fem af disse markeder. Servier har heraf udledt, at den sikkerhed, som Krka opnåede for at kunne markedsføre sit perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der er beskyttet af patent 947, uden risiko for patentkrænkelse, var den eneste fordel, som Krka drog af denne aftale, og gjorde gældende, at denne fordel ikke var tilstrækkelig til at tilskynde Krka til at afstå fra at indtræde på Serviers nøglemarkeder. Det fremgår imidlertid af de beviser, som Kommissionen henviste til i 913. og 1748. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Krka den 4. august 2009 som svar på en begæring om oplysninger fra denne institution selv meddelte Kommissionen, at Krka havde »ofret« Serviers nøglemarkeder, som »var mindre vigtige for Krka«, »imod en øjeblikkelig indtræden på de central- og østeuropæiske markeder«. Det fremgår således af oplysningerne i de sagsakter, der er indgivet til Domstolen, at Krkas udsigt til at være den eneste producent af en generisk udgave af perindopril på sine nøglemarkeder ud fra Krkas subjektive synspunkt var at foretrække - selv om Krka ikke havde afstået fra at indtræde på Serviers nøglemarkeder, hvis der ikke var blevet tildelt en licens, der dækkede dets egne nøglemarkeder - i stedet for at føre retssager på Serviers nøglemarkeder, som risikerede at blive bekostelige, hvis udfald var usikkert, og som i tilfælde af succes ville have været til gavn for alle producenter af generiske lægemidler, således som Kommissionen konstaterede i 844., 874., 914., 1759. og 1763. betragtning til den omtvistede afgørelse.

459    Hvad angår Serviers argument om, at eksistensen af et de facto-duopol på Krkas nøglemarkeder afkræftes af muligheden for, at et datterselskab til Servier eller en af Servier autoriseret tredjepart kan indtræde på Krkas nøglemarkeder, skal det, som anført i denne doms præmis 232, fastslås, at Kommissionen konkluderede, at der forelå et »de facto«-duopol og ikke et »retligt« duopol, og at Servier under alle omstændigheder gav afkald på sit retlige monopol ved at forpligte sig til udelukkende at dele det med Krka. For så vidt som Servier har henvist til, at Krka og Servier havde en intens konkurrence på disse markeder, skal det fremhæves, at selv om Kommissionen i 1728. og 1744. betragtning til den omtvistede afgørelse ikke benægtede, at der var en vis konkurrence, er konkurrencens præcise omfang på disse markeder irrelevant, da den ikke ændrer ved, at Servier nødvendigvis gav afkald på markedsandele og dermed en del af sin fortjeneste til fordel for Krka.

460    Hvad endelig angår spørgsmålet om, hvorvidt den værdioverførsel, der er nævnt i denne doms præmis 457, var tilstrækkelig betydelig til at have tilskyndet Krka til at indgå Krka-forligsaftalen, fremgår det af 1738. betragtning til den omtvistede afgørelse, at Krka selv vurderede den økonomiske værdi, som Servier således havde overført til gengæld for sit tilsagn om at give afkald på at indtræde på denne virksomheds nøglemarkeder, til ca. 10 mio. EUR over en periode på tre år. Denne vurdering viste sig at være pålidelig, eftersom Krkas fortjeneste ved salget af perindopril alene på markederne i Ungarn, Polen og Den Tjekkiske Republik, således som det fremgår af de sagsakter, der er nævnt i fodnoten på s. 4112 i denne afgørelse, i den periode, hvor Krka-forligs- og licensaftalerne varede, nåede op på 10 mio. EUR. Selv om det vederlag, som Krka årligt skulle betale til Servier i henhold til Krka-licensaftalen, fratrækkes dette beløb på 10 mio. EUR, kan en værdioverførsel fra Servier til Krka imidlertid ikke forklares med nogen anden modydelse for Krkas vedkommende end virksomhedens tilsagn om ikke at konkurrere med Servier på dets nøglemarkeder.

461    Det skal tilføjes, at ingen af Serviers andre mere specifikke argumenter afkræfter Kommissionens konstatering af, at der ved Krka-forligs- og licensaftalerne blev indført en markedsopdeling, der havde et konkurrencebegrænsende formål.

462    Ifølge Servier var det med urette, at Kommissionen i 1747. betragtning til den omtvistede afgørelse konkluderede, at »den geografiske rækkevidde af den licens, der blev tildelt Krka, ikke kan forklares med forskellene mellem patenterne i disse områder«, fordi der reelt var sådanne forskelle, idet Krka på tidspunktet for tildelingen af denne licens allerede var indtrådt på flere af de markeder, der var omfattet af den nævnte licens, hvilket udsatte virksomheden for en konkret og umiddelbar risiko for patentkrænkelsessøgsmål. Servier har ved at fremføre denne argumentation misforstået relevansen af eventuelle forskelle, der kan være mellem geografiske markeder for så vidt angår patentsituationen.

463    Som Kommissionen med rette har anført i 1754. betragtning til den omtvistede afgørelse, er sådanne forskelle nemlig kun relevante for vurderingen af legitimiteten – ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt – af en licens’ geografiske rækkevidde, hvis de vedrører den objektive risiko på hvert af disse markeder for, at det eller de patenter, der er genstand for den meddelte licens, bliver ugyldige. Dette skyldes, at det ikke er berettiget at »ofre« visse markeder til skade for konkurrencen på disse markeder med henblik på at opnå licens på andre markeder af subjektive, forretningsmæssigt hensigtsmæssige grunde. Af samme grund må Serviers argument om det angivelige »paradoks« som følge af den omstændighed, at tildelingen af en licens, der dækker et større antal markeder, i højere grad kan udgøre et incitament til at give afkald på de markeder, der ikke er omfattet af denne licens, ligeledes forkastes. Uanset antallet af markeder, der ikke er omfattet af licensen, begrænses konkurrencen på disse markeder nemlig.

464    Servier har gjort gældende, at ikke-anfægtelses- og ikke-krænkelsesklausulerne på Serviers nøglemarkeder ikke førte til en markedsopdeling. Hvis det var forbudt Krka at markedsføre sit perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der er beskyttet af patent 947, på grund af dets angiveligt patentkrænkende karakter, kunne Krka frit markedsføre en ikke-patentkrænkende version af dette lægemiddel, som selskabet i øvrigt var i færd med at udvikle. Det er imidlertid i denne forbindelse tilstrækkeligt at bemærke, at den omstændighed, at en aftale om markedsopdeling begrænser en potentiel konkurrents muligheder for at konkurrere med indehaveren af et patent uden dog at udelukke enhver mulighed for konkurrence på lang sigt fra denne konkurrents side ved, at denne udvikler et ikke-patentkrænkende produkt, ikke kan afkræfte konklusionen om, at en sådan aftale har et konkurrencebegrænsende formål.

465    Servier har påberåbt sig de angivelige konkurrencefremmende virkninger på Serviers nøglemarkeder som følge af, at Krka-forligsaftalen ikke forhindrede Krka i at indtræde på Serviers nøglemarkeder ved hjælp af Krkas perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der var beskyttet af patent 947, inden udløbet af patent 340. Denne aftale forbød imidlertid Krka at markedsføre perindopril på disse markeder, så længe patent 947 ikke var udløbet. Serviers »indrømmelse« i forhold til patent 340 afkræfter således ikke Kommissionens vurdering af den nævnte aftales konkurrencebegrænsende formål, eftersom den forhindrede Krka i at indtræde på Serviers nøglemarkeder på kort eller endog mellemlang sigt.

466    Hvad angår Serviers argumentation om, at Krka-forligsaftalen ikke forhindrede Serviers andre potentielle konkurrenter i at fortsætte deres søgsmål med henblik på at få patent 947 erklæret ugyldigt, må det konstateres, at en sådan omstændighed ikke, henset til konkurrenceretten, kan begrunde, at denne aftale forpligtede Krka til at opgive de verserende tvister med Servier om dette spørgsmål. Dette gælder så meget desto mere, som det fremgår af de beviser, der er nævnt i denne doms præmis 436, at Servier »troede, at Krka var i besiddelse af de bedste og mest fuldstændige beviser i forbindelse med indsigelsen til EPO og i tilbagekaldelsessagen i Det Forenede Kongerige«, hvilket betyder, at tilbagetrækningen af Krkas søgsmål i væsentlig grad kunne mindske chancerne for, at dette patent blev erklæret ugyldigt, og dermed styrke den kontrol, som Servier kunne udøve på de pågældende markeder.

467    Hvad angår Serviers argument om, at der angiveligt blev foretaget en urigtig gengivelse af et dokument af 29. september 2005, hvori en ansat hos Krka henviste til en »samordnet aktivitet [med Servier] med henblik på at kontrollere markedet«, må det konstateres, at dette dokument i det mindste angiver, at Krka et år før indgåelsen af Krka-forligs- og licensaftalerne var åben for at samarbejde med Servier på visse markeder med henblik på at kontrollere dem i fællesskab, uden at dette dokument gjorde det muligt præcist at identificere de således omhandlede markeder. Under alle omstændigheder udgør dette forhold en række samstemmende indicier for, at disse aftaler er konkurrencebegrænsende, men udgør ikke i sig selv et uundværligt grundlag for Kommissionens konstatering. Selv hvis det antages, at Serviers påstande med hensyn til dette bevis er delvist korrekte, er dette argument således ikke tilstrækkeligt til, at nærværende anbringende kan tages til følge.

468    Det skal for alle tilfældes skyld tilføjes, at for så vidt som Servier med visse af sine argumenter tilsigter at bagatellisere Krka-aftalernes skadelighed, er der ingen tvivl om, at den konkurrencebegrænsning, som Kommissionen konstaterede, var tilstrækkeligt skadelig til at kunne kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i Domstolens praksis (jf. analogt dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 67 og den deri nævnte retspraksis). Som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 97 og 238, har aftaler, der har til formål at opdele markederne, et konkurrencebegrænsende formål i sig selv og henhører under en kategori af aftaler, som udtrykkeligt er forbudt i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF.

469    En vurdering af samtlige parternes argumenter og af bevismaterialet i sagsakterne fører således til den konklusion, at Kommissionen ikke anlagde et åbenbart urigtigt skøn, da den i 1745. betragtning til den omtvistede afgørelse fastslog, at selv om en patentlicens kan være et legitimt middel for indehaveren af dette patent til at indrømme en tredjemand retten til at udnytte den opfindelse, der er beskyttet ved det nævnte patent, tjente Krka-licensaftalen som incitament til at forpligte Krka til at give afkald på at indtræde på Serviers nøglemarkeder, hvilket således gjorde det muligt for disse to virksomheder at foretage en indbyrdes markedsopdeling.

470    Serviers argumentation vedrørende tilstedeværelsen af en aftale om opdeling af markedet skal følgelig forkastes.

471    Det følger af det ovenstående, at de beviser, der blev fremlagt i den omtvistede afgørelse, viser, at Servier og Krka fulgte en praksis, der havde til formål at opdele markedet for perindopril mellem sig, og er tilstrækkelige til at begrunde kvalificeringen af denne praksis som havende et konkurrencebegrænsende formål i overensstemmelse med den praksis fra Domstolen, der er nævnt i denne doms præmis 96 og 97.

472    For så vidt som Servier subsidiært har nedlagt påstand om, at den omtvistede afgørelse annulleres, for så vidt som den fastslog, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål specifikt på markedet i Det Forenede Kongerige, selv om der forelå et foreløbigt påbud som følge af High Courts afgørelse af 3. oktober 2006, der forbød Krka at indtræde på dette marked med sit perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der er beskyttet af patent 947, skal det bemærkes, at et sådant påbud udgør en foreløbig forholdsregel, som ikke berører grundlaget for en krænkelsessag, der er anlagt af patenthaveren (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 53). Konkurrencepresset fra Krkas mulighed for at indtræde på dette marked forsvandt således ikke efter udstedelsen af dette påbud, og denne omstændighed kan derfor ikke rejse tvivl om konklusionen i denne doms foregående præmis for så vidt angår markedet i Det Forenede Kongerige.

473    På baggrund af ovenstående betragtninger må første led i det niende anbringende i søgsmålet i første instans forkastes, og det må fastslås, at Servier ikke har formået at afkræfte kvalificeringen i den omtvistede afgørelse af Servier og Krkas praksis, hvorved de opdelte markedet for perindopril ved hjælp af Krka-forligs- og licensaftalerne, som havende et konkurrencebegrænsende formål.

474    Som nævnt i denne doms præmis 424, skal det i øvrigt fastslås, at for så vidt som første led i det fjerde anbringende i første instans, der i det væsentlige vedrører Krka-forligs- og licensaftalernes iboende legitime karakter generelt set, specifikt vedrører Krka-forligs- og licensaftalerne, er dette sammenfaldende med den retlige argumentation, som Servier har fremført i forbindelse med sit niende anbringende i første instans. Det følger derfor af de grunde, der er anført i denne doms præmis 423-473, at første led i det fjerde anbringende i første instans, for så vidt som det vedrører Krka-forligs- og licensaftalerne, ligeledes skal forkastes.

B.      Det tiende anbringende i søgsmålet i første instans

1.      Parternes argumentation

475    Servier har med sit tiende anbringende i første instans indledningsvis foreholdt Kommissionen, at den i 1817. betragtning til den omtvistede afgørelse konstaterede, at Servier indtog en dominerende stilling på det marked, der var defineret i denne afgørelse, hvilken definition Servier har anfægtet i forbindelse med andre anbringender. Servier har ligeledes påberåbt sig en begrundelsesmangel, idet det efter selskabets opfattelse ikke er muligt at vide, om Kommissionen har foretaget en kontrafaktisk analyse i den omtvistede afgørelse. Servier har endvidere foreholdt Kommissionen, at den begik en retlig fejl i forbindelse med sin analyse af det kontrafaktiske scenario. Først og fremmest burde Kommissionen have undersøgt den konkurrence, der sandsynligvis ville have eksisteret, hvis Krka-aftalerne ikke havde eksisteret, under hensyntagen til de reelle rammer, inden for hvilke de havde deres virkninger. Servier har i denne forbindelse gjort gældende, at Krkas frafald af sagerne om gyldigheden af patent 947 ikke havde nogen mærkbar indvirkning på udfaldet af disse sager.

476    Uden Krka-aftalerne ville Krka sandsynligvis ikke være indtrådt på markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige. Ifølge Servier var en sådan indtræden blevet blokeret i Det Forenede Kongerige ved et retsligt påbud. I Frankrig og Nederlandene havde Krka opgivet sine planer om at lancere perindopril. Krka-aftalerne fjernede imidlertid ikke Krka som potentiel konkurrent til Servier i tilfælde af, at patent 947 eventuelt blev erklæret ugyldigt, eller udviklingen af en ikke-patentkrænkende version af perindopril. Med hensyn til Krka-overdragelses- og licensaftalen er det ikke Serviers opfattelse, at den berørte konkurrencen, eftersom Krkas teknologi ikke gjorde det muligt at omgå patent 947. Servier har fremhævet, at flere generikaproducenter efter tilbagekaldelsen af patent 947 ved EPO’s afgørelse af 6. maj 2009 gik ind på markedet for perindopril, hvilket viser, at denne aftale ikke havde nogen særskilt konkurrencebegrænsende virkning i forhold til dette patent.

477    Servier har ligeledes kritiseret 1831. betragtning til den omtvistede afgørelse vedrørende de foranstaltninger, som Servier og Krka kunne have truffet, da de forhandlede og indgik Krka-aftalerne, med henblik på at undgå, at disse aftaler førte til en markedsopdeling. Servier har gjort gældende, at Kommissionen ikke har godtgjort, at parterne kunne have indgået forlig på mindre restriktive betingelser.

478    Servier har endelig gjort gældende, at Kommissionen undlod at tage hensyn til Krka-licensaftalens konkurrencefremmende virkninger i forbindelse med analysen af Krka-aftalernes virkninger.

479    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

2.      Domstolens bemærkninger

480    Det skal indledningsvis bemærkes, at Serviers argumentation i forbindelse med selskabets tiende anbringende i første instans er sammenfaldende med den argumentation, der blev fremført inden for rammerne af det fjerde anbringendes andet led, hvorefter Kommissionens vurderinger af Krka-aftalernes virkninger var fejlagtige. Med hensyn til Serviers argument, hvorved selskabet bestrider at have en dominerende stilling på et angiveligt uafhængigt marked for perindopril, som Kommissionen henviste til i 1817. betragtning til den omtvistede afgørelse, må det konstateres, at denne henvisning, der er foretaget i forbindelse med en beskrivelse af Serviers konkurrencemæssige stilling, ikke er afgørende for den efterfølgende analyse i 1820. betragtning ff. til denne afgørelse af Krka-aftalernes indvirkning på den potentielle konkurrence, som Krka udøvede på Servier.

481    Hvad angår den angivelige begrundelsesmangel som følge af, at det ikke var muligt at vide, om Kommissionen havde foretaget en kontrafaktisk analyse i den omtvistede afgørelse, er det tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen i 1814. betragtning hertil anførte, at det var nødvendigt at tage hensyn til »den konkurrence, der ville have eksisteret, hvis aftalen ikke fandtes«, dvs. navnlig »den konkurrencemæssige adfærd, som Krka kunne have udvist uden aftalen«. Den omtvistede afgørelse er således ikke behæftet med en begrundelsesmangel i denne henseende.

482    Det følger af de retlige omstændigheder, der er redegjort for i denne doms præmis 339-358, at de øvrige argumenter vedrørende det kontrafaktiske scenario, som Servier har fremført i forbindelse med dette anbringende, hviler på en fejlagtig fortolkning af den bevisbyrde, som påhviler Kommissionen med henblik på at godtgøre de konkurrencebegrænsende virkninger af aftaler, der i lighed med Krka-aftalerne har til formål at indføre en markedsopdeling ved at forhale et generisk lægemiddels indtræden på markedet.

483    Som det allerede er fastslået i denne doms præmis 354, påhvilede det nemlig Kommissionen at bevise, at det kontrafaktiske scenario ikke var sandsynligt, men realistisk og plausibelt, dvs. troværdigt. Som det i det væsentlige fremgår af denne doms præmis 355 svarede analysen af det kontrafaktiske scenario, for så vidt som den omhandlede konkurrencebegrænsning i den foreliggende sag bestod i at eliminere den potentielle kilde til konkurrence, som Krka udøvede over for Servier, imidlertid i det væsentlige til analysen af, om denne potentielle konkurrence, som blev elimineret af Krka-aftalerne, forelå. For at afgøre, om Krka-aftalerne, som forbyder Krka at indtræde på markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige, havde en indvirkning på den potentielle konkurrence, skulle Kommissionen således undersøge, om Krka uden disse aftaler havde haft en reel og konkret mulighed for at indtræde på disse markeder inden for en frist, der kunne lægge et konkurrencepres på Servier, således at truslen om en sådan indtræden kunne anses for at være realistisk og plausibel, dvs. troværdig (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 117-120).

484    I modsætning til, hvad Servier har gjort gældende, var Kommissionen således ikke forpligtet til at godtgøre, at Krka ville have fået medhold i retssagerne mod patent 947 hurtigere eller mere fuldstændigt, hvis Krka-forligsaftalen ikke havde eksisteret.

485    Ved i 1826., 1829. og 1835.-1846. betragtning til den omtvistede afgørelse at tage hensyn til Krka-aftalernes økonomiske og retlige sammenhæng kunne Kommissionen med føje fastslå, at Krka udgjorde en af de mest umiddelbare trusler mod Servier, fordi virksomheden havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markederne i Frankrig, Nederlandene og Det Forenede Kongerige. Den omstændighed, at det ikke er muligt med sikkerhed at fastslå, om Krka rent faktisk ville være indtrådt på disse markeder, er uden betydning for den omstændighed, at Krka, selv om virksomheden ønskede at indtræde på de nævnte markeder og havde midlerne hertil, samordnede sig med Servier for at give afkald på en sådan mulighed på en måde, der var gensidigt fordelagtig for disse to virksomheder.

486    Uden Krka-aftalerne ville Krkas mulighed for at indtræde ved hjælp af sit perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, der er beskyttet af patent 947, ikke være blevet fjernet. Som følge heraf fastslog Kommissionen, at elimineringen af denne potentielle kilde til konkurrence som følge af gennemførelsen af de nævnte aftaler havde en mærkbar konkurrencebegrænsende virkning. En sådan eliminering af den potentielle konkurrence udgjorde således en virkning, der hverken var hypotetisk eller potentiel, men reel, og som kunne begrunde den kvalificering af en konkurrencebegrænsende virkning, der blev lagt til grund i 1850. betragtning til den omtvistede afgørelse.

487    Hvad angår Serviers argument, hvorved der rejses kritik af 1831. betragtning til den omtvistede afgørelse, og som vedrører de foranstaltninger, som Servier og Krka kunne have truffet på tidspunktet for forhandlingen og indgåelsen af Krka-aftalerne for at undgå, at disse aftaler gav anledning til markedsopdeling, er det tilstrækkeligt at bemærke, at Kommissionen i denne betragtning med føje begrænsede sig til at anføre, at der ikke var noget, der forhindrede Servier og Krka i at indgå forskellige aftaler, som ikke gav anledning til den i denne doms præmis 442-473 konstaterede opdeling af markedet. Serviers argument hviler således på den fejlagtige forudsætning, at Krka-aftalerne ikke udgjorde en opdeling af markedet, og må derfor forkastes.

488    Det følger heraf, at undersøgelsen af Serviers tiende anbringende i første instans ikke afslørede nogen fejl, der kunne rejse tvivl om Kommissionens konstatering i 1850. betragtning til den omtvistede afgørelse om, at Krka-aftalerne havde medført en mærkbar begrænsning af den potentielle konkurrence, som Krka udøvede over for Servier.

489    Hvad angår Serviers påberåbelse af Krka-licensaftalens angivelige konkurrencefremmende virkninger er det tilstrækkeligt at bemærke, således som det bl.a. fremgår af denne doms præmis 175, 289, 452 og 454, at denne aftale vedrører markeder, der ikke er omfattet af det geografiske anvendelsesområde for overtrædelsen af artikel 101 TEUF som følge af en af Kommissionen konstateret konkurrencebegrænsende virkning. Eventuelle konkurrencefremmende virkninger som følge af den nævnte aftale på andre markeder end dem, der er omfattet af denne overtrædelse, kan derfor ikke retfærdiggøre, at der foreligger konkurrencebegrænsende virkninger på de markeder, på hvilke den nævnte overtrædelse er blevet fastslået.

490    Det tiende anbringende i Serviers søgsmål i første instans må derfor forkastes.

491    Som nævnt i denne doms præmis 480 er Serviers argumentation i forbindelse med andet led i det fjerde anbringende i første instans, hvorefter Kommissionen begik retlige fejl ved fastlæggelsen af det kontrafaktiske scenario og ved at undersøge Krka-aftalernes virkninger ex ante, i øvrigt sammenfaldende med den argumentation, som Servier fremførte i forbindelse med sit tiende anbringende i første instans. Det følger derfor af de grunde, der er anført i denne doms præmis 480-490, at for så vidt som dette andet led i det fjerde anbringende i første instans vedrører kvalificeringen af Krka-forligs- og licensaftalerne som havende en konkurrencebegrænsende virkning, skal det ligeledes forkastes.

492    Det følger af det ovenstående, at selv om Domstolen med denne dom har taget stilling til visse anbringender i første instans i henhold til artikel 61 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, er sagen ikke moden til påkendelse i sin helhed, hvorfor sag T-691/14 skal hjemvises til Retten med henblik på, at denne undersøger de af Serviers anbringender, med hensyn til hvilke der endnu ikke er truffet endelig afgørelse.

493    Hvad angår den i den omtvistede afgørelses artikel 4 omhandlede overtrædelse af artikel 101 TEUF har Domstolen i overensstemmelse med Kommissionens påstande truffet afgørelse om flere anbringender i første instans, nemlig det fjerde anbringende, for så vidt som det specifikt vedrørte Krka-forligs- og licensaftalerne, det niende anbringendes første led og det tiende anbringende. Da Domstolen endeligt har forkastet disse anbringender, er det ufornødent, at Retten behandler dem.

494    Med det niende anbringendes andet led har Servier imidlertid gjort gældende, at Kommissionen anlagde flere urigtige skøn, da den kvalificerede Krka-overdragelses- og licensaftalen som havende et konkurrencebegrænsende formål. Det tilkommer Retten at undersøge dette anbringende efter hjemvisning.

495    Hvad angår den overtrædelse af artikel 102 TEUF, som Kommissionen fastslog i artikel 6 i den omtvistede afgørelse i forhold til Servier, påhviler det Retten, henset til de grunde, der er anført i denne doms præmis 380-390, hvorved Domstolen har tiltrådt det ottende appelanbringende om afgrænsningen af markedet for perindopril og følgelig det ellevte anbringende, at træffe afgørelse om det 14.-17. anbringende i første instans vedrørende denne overtrædelse og om de subsidiært fremsatte anbringender, for så vidt som de vedrører beregningen af den bøde, der blev pålagt for samme overtrædelse.

496    Henset til ovenstående betragtninger skal sagen hjemvises til Retten med henblik på, at denne træffer afgørelse om andet led i det niende anbringende i første instans vedrørende kvalificeringen af Krka-overdragelses- og licensaftalen som havende et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, det 14.-17. anbringende i første instans vedrørende overtrædelse af artikel 102 TEUF samt de subsidiære anbringender, for så vidt som de vedrører beregningen af den for denne overtrædelse pålagte bøde.

 Sagsomkostninger

497    Da sagen hjemvises til Retten, bør afgørelsen om sagsomkostningerne i nærværende appelsag udsættes.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Første Afdeling):

1)      Punkt 1-3 i konklusionen i Den Europæiske Unions Rets dom af 12. december 2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922), ophæves.

2)      Sagen hjemvises til Retten med henblik på, at denne træffer afgørelse om andet led i det niende anbringende i første instans vedrørende kvalificeringen af den aftale om overdragelse og licens, der blev indgået den 5. januar 2007 mellem Les Laboratoires Servier og KRKA, tovarna zdravil, d.d., som havende et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, det fjortende til det syttende anbringende i første instans vedrørende den overtrædelse af artikel 102 TEUF, som er omhandlet i artikel 6 i Kommissionens afgørelse C(2014) 4955 final af 9. juli 2014 om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og artikel [102 TEUF] (sag AT.39612 – Perindopril (Servier)), samt de anbringender i første instans, der blev fremsat subsidiært, for så vidt som de vedrører beregningen af den for denne overtrædelse pålagte bøde.

3)      Afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.

Underskrifter

*      Processprog: fransk.