DOMSTOLENS DOM (Første Afdeling)

27. juni 2024 (*)

Indhold

I. Retsforskrifter

A. Forordning nr. 1/2003

B. 2004-retningslinjerne for teknologioverførselsaftaler

C. 2014-retningslinjerne for teknologioverførselsaftaler

II. Sagens baggrund

A. Perindopril

B. Tvisterne vedrørende perindopril

1. EPO’s afgørelser

2. De nationale domstoles afgørelser

C. Forligsaftaler i tvister om perindopril

1. Niche- og Matrix-aftalerne

2. Teva-aftalen

3. Krka-aftalerne

4. Lupin-aftalen

III. Den omtvistede afgørelse

IV. Sagsbehandlingen for Retten og den appellerede dom

V. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

VI. Om appellen

A. Indledende bemærkninger vedrørende formaliteten

B. Det første og det andet anbringende vedrørende kriterierne for vurdering af begreberne konkurrencebegrænsende formål og potentiel konkurrence

1. Formaliteten

2. Realiteten

a) Indledende bemærkninger

b) Kriterierne vedrørende potentiel konkurrence (det andet anbringende)

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

c) Kriterierne for kvalificeringen som havende et konkurrencebegrænsende formål (det første anbringende)

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

C. Det tredje og det sjette anbringende vedrørende Niche- og Matrix-aftalerne

1. Det tredje anbringende

a) Det første led om potentiel konkurrence

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

b) Det andet led om kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

2. Det sjette anbringende om kvalificeringen af Niche- og Matrix-aftalerne som særskilte overtrædelser

a) Parternes argumentation

b) Domstolens bemærkninger

D. Det fjerde anbringende vedrørende Teva-aftalen

1. Det første led om potentiel konkurrence

a) Parternes argumentation

b) Domstolens bemærkninger

2. Det andet led om kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål

a) Teva-aftalens formål

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

b) Om ambivalensen af Teva-aftalens virkninger

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

c) Spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelserne i Teva-aftalen er skadelige

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

d) Den omvendte betaling

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

E. Det femte anbringende vedrørende Lupin-aftalen

1. Det første led om potentiel konkurrence

a) Parternes argumentation

b) Domstolens bemærkninger

2. Det andet led om kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål

a) Den omvendte betaling

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

b) Spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelserne i Lupin-aftalen er skadelige

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

c) Lupinaftalens anvendelsesområde

1) Parternes argumentation

2) Domstolens bemærkninger

3. Om det tredje led vedrørende datoen for overtrædelsens ophør

a) Parternes argumentation

b) Domstolens bemærkninger

F. Det syvende anbringende om bøderne

1. Det første led om tilsidesættelse af princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel

a) Parternes argumentation

b) Domstolens bemærkninger

2. Det andet led om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet

a) Parternes argumentation

b) Domstolens bemærkninger

G. Konklusion vedrørende appellen

VII. Søgsmålet for Retten

Sagsomkostninger

»Appel – konkurrence – lægemidler – markedet for perindopril – artikel 101 TEUF – karteller – potentiel konkurrence – konkurrencebegrænsende formål – strategi, der har til formål at forhale generiske udgaver af perindoprils indtræden på markedet – forligsaftale i tvister vedrørende et patent – overtrædelsens varighed – begrebet enkelt overtrædelse – ophævelse eller nedsættelse af bøden«

I sag C-201/19 P,

angående appel i henhold til artikel 56 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, iværksat den 28. februar 2019,

Servier SAS, Suresnes (Frankrig),

Servier Laboratories Ltd, Stoke Poges (Det Forenede Kongerige),

Les Laboratoires Servier SAS, Suresnes, ved avocats O. de Juvigny, J. Jourdan, T. Reymond, A. Robert, advocaat J. Killick, og solicitor M.I.F. Utges Manley,

appellanter,

de øvrige parter i appelsagen:

Europa-Kommissionen, først ved F. Castilla Contreras, B. Mongin, og C. Vollrath, derefter ved F. Castilla Contreras, F. Castillo de la Torre, B. Mongin, J. Norris og C. Vollrath, og endeligt ved F. Castilla Contreras, F. Castillo de la Torre, J. Norris og C. Vollrath, som befuldmægtigede,

sagsøgt i første instans,

støttet af:

Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, først ved D. Guðmundsdóttir, som befuldmægtiget, bistået af J. Holmes, KC, derefter ved L. Baxter, F. Shibli, D. Guðmundsdóttir og J. Simpson, som befuldmægtigede, bistået af J. Holmes, KC, og barrister P. Woolfe, og endelig ved S. Fuller, som befuldmægtiget, bistået af J. Holmes, KC, og barrister P. Woolfe,

European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA), Genève (Schweiz), ved avocate F. Carlin,

intervenient i appelsagen,

har

DOMSTOLEN (Første Afdeling),

sammensat af afdelingsformand A. Arabadjiev (refererende dommer), Domstolens præsident, K. Lenaerts, som fungerende dommer i Første Afdeling, og dommerne P.G. Xuereb, A. Kumin og I. Ziemele,

generaladvokat: J. Kokott,

justitssekretær: fuldmægtige M. Longar og R. Şereş,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 21. oktober 2021,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 14. juli 2022,

afsagt følgende

Dom

1        Servier SAS, Servier Laboratories Ltd og Les Laboratoires Servier SAS har med deres appel nedlagt påstand om delvis ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 12. december 2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2018:922), hvorved Retten delvist frifandt Kommissionen for deres påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2014) 4955 final af 9. juli 2014 om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og artikel 102 [TEUF] (sag AT/39612 – Perindopril (Servier)) (herefter »den omtvistede afgørelse«), for så vidt som den vedrører dem, og subsidiært nedsættelse af den bøde, som de blev pålagt ved denne afgørelse.

I.      Retsforskrifter

A.      Forordning (EF) nr. 1/2003

2        Artikel 2 i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [artikel 101 TEUF og 102 TEUF] (EFT 2003, L 1, s. 1) har overskriften »Bevisbyrde« og bestemmer:

»I samtlige medlemsstaters og Fællesskabets procedurer vedrørende anvendelsen af […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] påhviler bevisbyrden for overtrædelse af […] artikel [101], stk. 1, [TEUF] eller artikel [102 TEUF] den part eller myndighed, der gør overtrædelsen gældende. Bevisbyrden for, at betingelserne i […] artikel [101], stk. 3, [TEUF] er opfyldt, påhviler de virksomheder og virksomhedssammenslutninger, der påberåber sig denne bestemmelse.«

B.      2004-retningslinjerne for teknologioverførselsaftaler

3        Punkt 209 i Europa-Kommissionens retningslinjer af 27. april 2004 for anvendelse af artikel [101 TEUF] på teknologioverførselsaftaler (EUT 2004, C 101, s. 2, herefter »2004-retningslinjerne for teknologioverførselsaftaler«) bestemmer:

»I forbindelse med forligsaftaler og ikke-påberåbelsesaftaler anses ikke-anfægtelsesklausuler normalt [for] at falde uden for artikel [101, stk. 1, TEUF]. Det ligger i sådanne aftaler, at parterne er enige om, at de ikke efterfølgende vil anfægte de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er omfattet af aftalen. Selve formålet med aftalen består netop i at bilægge eksisterende tvister og/eller forhindre tvister i fremtiden.«

C.      Retningslinjerne for anvendelse af artikel 101 TEUF på teknologioverførselsaftaler

4        Punkt 242 og 243 i retningslinjer for anvendelse af artikel 101 TEUF på teknologioverførselsaftaler (EUT 2014, C 89, s. 3) bestemmer:

»Ikke-anfægtelsesklausuler i forligsaftaler

242.      I forbindelse med forligsaftaler anses ikke-anfægtelsesklausuler normalt [for] at falde uden for […] artikel 101, stk. 1 [TEUF]. Det ligger i sådanne aftaler, at parterne er enige om, at de ikke efterfølgende vil anfægte de intellektuelle ejendomsrettigheder, der var genstand for tvist. Selve formålet med aftalen består netop i at bilægge eksisterende tvister og/eller forhindre tvister i fremtiden.

243.      Imidlertid kan ikke-anfægtelsesklausuler i forligsaftaler under bestemte omstændigheder være konkurrencebegrænsende og kan falde ind under […] artikel 101, stk. 1 [TEUF]. Begrænsning af friheden til at anfægte en intellektuel ejendomsret er ikke en del af den specifikke genstand for en intellektuel ejendomsret og kan virke konkurrencebegrænsende. F.eks. kan en ikke-anfægtelsesklausul være i strid med traktatens artikel 101, stk. 1, hvis der blev tildelt en intellektuel ejendomsret på grundlag af ukorrekte eller vildledende oplysninger [...]. Det kan også være nødvendigt at undersøge sådanne klausuler, hvis licensgiver ud over at meddele licens på teknologirettighederne giver licenstager økonomisk eller anden form for incitament til at indvilge i ikke at anfægte gyldigheden af teknologirettighederne, eller hvis teknologirettighederne udgør et nødvendigt input i licenstagers produktion [...]«

II.    Sagens baggrund

5        Sagens baggrund, således som den bl.a. fremgår af den appellerede doms præmis 1-73, kan sammenfattes som følger.

A.      Perindopril

6        Servier SAS er moderselskabet i lægemiddelkoncernen Servier, som omfatter Les Laboratoires Servier SAS og Servier Laboratories Ltd (herefter hver for sig eller samlet »Servier«). Selskabet Les Laboratoires Servier er specialiseret i udvikling af originale lægemidler, dets datterselskab Biogaran SAS i udvikling af generika.

7        Servier udviklede perindopril, som er et lægemiddel, der hovedsageligt skal anvendes mod forhøjet blodtryk og hjerteinsufficiens. Lægemidlet tilhører gruppen af hæmmere af det enzym, der omdanner angiotensin. Den aktive ingrediens i perindopril er en saltform. Det oprindeligt anvendte salt var erbumin.

8        Patent EP0049658 vedrørende den aktive ingrediens i perindopril blev indgivet af et selskab i Servier-koncernen til Den Europæiske Patentmyndighed (EPO) den 29. september 1981. Dette patent skulle udløbe den 29. september 2001, men beskyttelsen heraf blev forlænget i flere medlemsstater, herunder i Det Forenede Kongerige, til den 22. juni 2003. I Frankrig blev beskyttelsen af det nævnte patent forlænget til den 22. marts 2005 og i Italien til den 13. februar 2009.

9        Den 16. september 1988 indgav Servier en række patenter til EPO vedrørende processerne til fremstilling af den aktive ingrediens i perindopril, der udløb den 16. september 2008, nemlig: patent EP0308339 (herefter »patent 339«), EP0308340 (herefter »patent 340«), EP0308341 (herefter »patent 341«) og EP0309324.

10      Den 6. juli 2001 anmeldte Servier patent EP1296947 (herefter »patent 947«) til EPO vedrørende den alfakrystallinske form af perindopril, erbumin, og fremstillingsprocessen heraf, som EPO udstedte den 4. februar 2004.

11      Den 6. juli 2001 indgav Servier ansøgninger om nationale patenter i flere medlemsstater, før disse blev parter i konventionen om meddelelse af europæiske patenter, som blev undertegnet i München den 5. oktober 1973 og trådte i kraft den 7. oktober 1977. Servier indgav f.eks. patentansøgninger vedrørende patent 947 i Bulgarien (BG 107 532), i Den Tjekkiske Republik (PV2003-357), i Estland (P200300001), i Ungarn (HU225340), i Polen (P348492) og i Slovakiet (PP0149-2003). Disse patenter blev udstedt den 16. maj 2006 i Bulgarien, den 17. august 2006 i Ungarn, den 23. januar 2007 i Den Tjekkiske Republik, den 23. april 2007 i Slovakiet og den 24. marts 2010 i Polen.

B.      Tvisterne vedrørende perindopril

12      Mellem 2003 og 2009 var der flere tvister mellem Servier og de producenter, der forberedte sig på at markedsføre en generisk version af perindopril.

1.      EPO’s afgørelser

13      I løbet af 2004 rejste ti generikaproducenter, herunder Niche Generics Ltd (herefter »Niche«), Krka, Lupin Ltd og Norton Healthcare Ltd, der er et datterselskab af Ivax Europe, som senere fusionerede med Teva Pharmaceuticals Ltd, der er moderselskab for Teva-koncernen, og som er specialiseret i fremstilling af generiske lægemidler, indsigelse mod patent 947 ved EPO med henblik på tilbagekaldelse heraf, idet de gjorde gældende, at patentet manglede nyhedsværdi og opfindelseshøjde, og at beskrivelsen af opfindelsen var utilstrækkelig.

14      Den 27. juli 2006 bekræftede EPO’s indsigelsesafdeling gyldigheden af patent 947 (herefter »EPO’s afgørelse af 27. juli 2006«). Denne afgørelse blev indklaget for EPO’s tekniske appelkammer. Efter at have indgået et forlig med Servier hævede Niche indsigelsessagen den 9. februar 2005, og Krka og Lupin hævede sagen for EPO’s tekniske appelkammer henholdsvis den 11. januar 2007 og den 5. februar 2007.

15      Ved afgørelse af 6. maj 2009 annullerede EPO’s tekniske appelkammer EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og tilbagekaldte patent 947. Serviers begæring om genoptagelse af appelkammerets afgørelse blev afslået den 19. marts 2010.

2.      De nationale domstoles afgørelser

16      Generikaproducenter anfægtede ved visse nationale domstole gyldigheden af patent 947, og Servier anlagde patentkrænkelsessøgsmål og nedlagde påstand om foreløbige forbud mod disse producenter. Størstedelen af disse sager blev afsluttet, før de retter, for hvilke sagen var indbragt, kunne træffe endelig afgørelse om gyldigheden af patent 947 på grund af forligsaftaler indgået mellem 2005 og 2007 af Servier med Niche, Matrix, Teva, Krka og Lupin.

17      Når dette er sagt, gav tvisten mellem Servier og Apotex Inc. i Det Forenede Kongerige anledning til, at patent 947 blev erklæret ugyldigt ad rettens vej. Den 1. august 2006 anlagde Servier nemlig et søgsmål om krænkelse af patent 947 ved High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager), Det Forenede Kongerige), mod Apotex, som var begyndt at markedsføre en generisk version af perindopril på markedet i Det Forenede Kongerige. Den 8. august 2006 fik Servier udstedt et foreløbigt påbud over for Apotex. Den 6. juli 2007 blev dette foreløbige påbud ophævet, efter at Apotex havde fremsat et modkrav, og patent 947 blev erklæret ugyldigt, hvilket gjorde det muligt for Apotex at markedsføre en generisk version af perindopril i Det Forenede Kongerige. Den 9. maj 2008 blev den afgørelse, hvorved patent 947 blev kendt ugyldigt, stadfæstet af appelinstansen.

18      I Nederlandene anlagde et datterselskab af Apotex, Katwijk Farma BV, den 13. november 2007 sag ved en ret i denne medlemsstat med påstand om ophævelse af patent 947, som godkendt i Nederlandene. Servier anlagde sag ved denne ret med påstand om et foreløbigt påbud, som blev afvist den 30. januar 2008. Samme ret ophævede ved afgørelse af 11. juni 2008 patent 947 for Nederlandene i en sag, der var anlagt af et datterselskab af Teva. Efter denne ophævelse frafaldt Servier og Katwijk Farma deres påstande.

C.      Forligsaftaler i tvister om perindopril

1.      Niche- og Matrix-aftalerne

19      Niche Generics Ltd (herefter »Niche«) er et datterselskab af det indiske selskab Unichem Laboratories Ltd (herefter »Unichem«), der er specialiseret i fremstilling af generiske lægemidler. Den 26. marts 2001 indgik de selskaber, i hvis rettigheder Niche og Matrix Laboratories Ltd (herefter »Matrix«) indtrådte, en samarbejdsaftale om udvikling af en generisk udgave af perindopril. I henhold til denne aftale havde det selskab, i vis rettigheder Matrix var indtrådt, ansvaret for fremstillingen af den aktive ingrediens i dette lægemiddel, idet det andet selskab, der var part i denne aftale, var ansvarligt for at opnå markedsføringstilladelser og distribuere det nævnte lægemiddel.

20      Den 25. juni 2004 anlagde Servier sag om krænkelse af patent 339, 340 og 341 ved High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)), mod Niche, der som modkrav nedlagde påstand om, at patent 947 blev erklæret ugyldigt. Matrix deltog i denne procedure ved at afgive vidneforklaringer. Datoen for retsmødet i den nævnte sag var fastsat til den 7. og 8. februar 2005.

21      Den 8. februar 2005 indgik Servier to forligsaftaler vedrørende disse tvister og sager ved EPO vedrørende patent 947, den første med Niche og Unichem (herefter »Niche-aftalen«) og den anden med Matrix (herefter »Matrix-aftalen«).

22      Hver af disse aftaler indeholdt dels såkaldte ikke-markedsføringsklausuler, hvorved disse virksomheder, indtil Serviers patenter på perindopril udløb, forpligtede sig til at afholde sig fra at fremstille, levere eller markedsføre enhver form for generisk perindopril, som Servier anser for at udgøre en krænkelse af de nævnte patenter, dels ikke-anfægtelsesklausuler, hvorved de forpligtede sig til at afholde sig fra og hæve ethvert søgsmål med henblik på at anfægte gyldigheden af de nævnte patenter eller at opnå, at det fastslås, at der ikke foreligger krænkelse.

23      Til gengæld forpligtede Servier sig dels til ikke at anlægge patentkrænkelsessøgsmål mod de nævnte virksomheder, dels til at yde dem erstatning for de omkostninger, der kunne følge af, at deres udviklingsprogram for en version af perindopril fremstillet efter de processer, der var beskyttet af Serviers patenter, ophørte. Denne kompensation skulle give anledning til to betalinger henholdsvis til dels Niche, dels til Matrix på 11,8 mio. GBP hver. Disse aftaler omfattede bl.a. alle de medlemsstater i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), hvor patent 339, 340, 341 og 947 var gældende.

24      I henhold til en tredje aftale, der ligeledes blev indgået den 8. februar 2005, forpligtede Niche sig til at overdrage markedsføringstilladelsesdossierer for tre lægemidler (ramipril, bisoprolol og tramadol) til Biogaran (herefter »Biogaran-aftalen«). Som modydelse skulle Biogaran betale Niche et beløb på 2,5 mio. GBP, som ikke kunne tilbagebetales, selv i tilfælde af manglende opnåelse af disse markedsføringstilladelser.

2.      Teva-aftalen

25      Den 9. august 2005 anlagde Ivax sag ved High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)), med påstand om, at patent 947 blev erklæret ugyldigt. Denne sag blev udsat i afventning af den afgørelse, hvorved proceduren for EPO om tilbagekaldelse af dette patent ville blive afsluttet.

26      Den 13. juni 2006 indgik Servier og Teva UK Limited en forligsaftale (herefter »Teva-aftalen«). Denne aftale, som kun omfattede Det Forenede Kongerige, havde en løbetid på tre år og kunne forlænges med yderligere to år. I henhold til denne aftale forpligtede Teva sig til udelukkende at få leveret perindopril til distribution i Det Forenede Kongerige fra Servier. Ud over denne eksklusive forsyningsklausul indeholdt den nævnte aftale ligeledes en ikke-anfægtelsesklausul for patent 339, 340, 341 og 947, som Servier var indehaver af, samt en ikke-markedsføringsklausul, hvis anvendelsesområde var Det Forenede Kongeriges territorium. I henhold til denne afgørelse var Teva forpligtet til at afholde sig fra i denne tidligere medlemsstat at producere eller markedsføre enhver form for generisk perindopril, som Servier anså for at udgøre en krænkelse af selskabets patenter. Som modydelse betalte Servier et beløb på 5 mio. GBP til Teva.

27      Teva-aftalen indeholdt i øvrigt en klausul om en fast godtgørelse. Det følger af denne klausul, at hvis Servier ikke kunne levere perindopril til Teva fra den 1. august 2006, ville denne virksomhed være forpligtet til at betale en fast godtgørelse på 500 000 GBP pr. måned til Teva, idet Teva således hverken havde ret til at anlægge sag mod Servier eller ret til at opsige Teva-aftalen.

28      Idet Servier ikke havde forsynet Teva med perindopril den 1. august 2006 i henhold til Teva-aftalen, betalte Servier Teva en fast godtgørelse på 5,5 mio. GBP, hvorved de samlede betalinger, der blev foretaget til gennemførelse af Teva-aftalen, steg til 10,5 mio. GBP.

29      Den 23. februar 2007 vedtog Servier og Teva et tillæg til Teva-aftalen. Det fremgik af tillægget, som bekræftede klausulen om eksklusiv forsyning, at Teva kunne begynde at distribuere Serviers perindopril enten på et tidspunkt, som Servier havde fastsat, eller på det tidspunkt, hvor patent 947 blev tilbagekaldt eller udløb, eller på det tidspunkt, hvor Apotex begyndte at distribuere en generisk udgave af perindopril i Det Forenede Kongerige.

3.      Krka-aftalerne

30      Den 3. oktober 2006 udstedte High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)), i forbindelse med søgsmål om krænkelse af patent 340 og 947 et foreløbigt forbud mod Krka og forkastede anmodningen om en summarisk behandling, hvorved Krka ved et modkrav havde anfægtet gyldigheden af patent 947.

31      Efter denne afgørelse og EPO’s tidligere afgørelse af 27. juli 2006 indgik Servier og Krka tre aftaler (herefter »Krka-aftalerne«). Den 27. oktober 2006 indgik de en forligsaftale vedrørende patent 340 og 947 samt en licensaftale og den 5. januar 2007 en overdragelses- og licensaftale.

32      Med forliget frafaldt Servier sine patentkrænkelsessøgsmål mod Krka, og Krka afstod fra at anfægte gyldigheden af de nævnte patenter i hele verden samt fra at markedsføre en generisk udgave af perindopril, der krænkede patent 947.

33      Ved licensaftalen gav Servier Krka en eksklusiv og uigenkaldelig licens til patent 947 i Den Tjekkiske Republik, Letland, Litauen, Ungarn, Polen, Slovenien og Slovakiet. Som modydelse skulle Krka betale et vederlag på 3% af sin nettoafsætning i alle disse områder til Servier.

34      I henhold til overdragelses- og licensaftalen overdrog Krka to patentansøgninger vedrørende perindopril til Servier. Som modydelse for denne overdragelse betalte Servier 30 mio. EUR til Krka.

4.      Lupin-aftalen

35      Den 18. oktober 2006 anlagde Lupin en sag ved High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)), med påstand om, at patent 947 blev kendt ugyldigt, og at det blev fastslået, at den generiske version af perindopril, som Lupin havde til hensigt at markedsføre i Den Forenede Kongerige, ikke krænkede dette patent.

36      Den 30. januar 2007 afsluttede Servier og Lupin denne tvist og sagen imellem dem for EPO vedrørende patent 947 ved et forlig (herefter »Lupin-aftalen«).

37      Denne aftale indeholdt en ikke-anfægtelsesklausul, hvorved Lupin forpligtede sig til ikke at anfægte Serviers patenter på perindopril. Den indeholdt ligeledes en ikke-markedsføringsklausul, som var ledsaget af visse betingelser. I henhold til denne klausul forpligtede Lupin sig til at afstå fra at sælge en generisk udgave af perindopril før Servier eller en af Servier godkendt tredjepart, eller før patent 947 eller tilsvarende, der var godkendt på nationalt plan, var udløbet, ugyldiggjort eller tilbagekaldt. Disse ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler fandt anvendelse på alle EØS-medlemsstaters områder.

38      Lupin-aftalen indeholdt desuden en overdragelses- og licensklausul, hvorefter Lupin overdrog intellektuelle ejendomsrettigheder, der var omfattet af tre patentansøgninger vedrørende processer til fremstilling af perindopril, til Servier, hvilke rettigheder Servier forpligtede sig til at videreoverdrage i licens til Lupin. Som modydelse for denne overdragelse betalte Servier 40 mio. EUR til Lupin.

39      Endelig bestemte Lupin-aftalen, at Servier og Lupin skulle anvende »alle rimelige midler« med henblik på at indgå en forsyningsaftale, hvorved Servier ville levere perindopril til Lupin.

III. Den omtvistede afgørelse

40      Den 9. juli 2014 vedtog Kommissionen den omtvistede afgørelse. Kommissionen fandt for det første, at Niche-, Matrix-, Teva-, Krka- og Lupin-aftalerne havde konkurrencebegrænsende formål og virkning. Den kvalificerede følgelig disse aftaler som overtrædelser af artikel 101 TEUF. Kommissionen fandt for det andet, at Serviers indgåelse af de nævnte aftaler sammen med andre handlinger, såsom erhvervelse af teknologier vedrørende den aktive ingrediens i perindopril, havde til formål at forhale introduktionen af generiske versioner på markedet for dette lægemiddel, hvor denne virksomhed indtog en dominerende stilling. Kommissionen fandt, at dette misbrug af en dominerende stilling udgjorde en overtrædelse af artikel 102 TEUF.

41      I denne afgørelses artikel 1-5 fastslog Kommissionen, at Servier havde overtrådt artikel 101 TEUF ved at deltage i Niche-, Matrix-, Teva-, Krka- og Lupin-aftalerne. Kommissionen fremhævede navnlig i den nævnte afgørelses artikel 1 og 2, at Niche-aftalen og Matrix-aftalen hver især udgjorde en overtrædelse, der omfattede alle de stater, der var medlemmer af Den Europæiske Union på tidspunktet for vedtagelsen af denne afgørelse, med undtagelse af Italien og Kroatien, at disse overtrædelser begyndte den 8. februar 2005, undtagen for så vidt angår Letland, hvor de begyndte den 1. juli 2005, Bulgarien og Rumænien, hvor de begyndte den 1. januar 2007, Malta, hvor de begyndte den 1. marts 2007, og Italien, hvor de begyndte den 13. februar 2009, og at overtrædelsen var ophørt den 6. maj 2009, undtagen for så vidt angår Det Forenede Kongerige, hvor den ophørte den 6. juli 2007, og Nederlandene, hvor den ophørte den 12. december 2007

42      I den omtvistede afgørelses artikel 3 fastslog Kommissionen, at Teva-aftalen udgjorde en overtrædelse, der omfattede Det Forenede Kongerige, som var begyndt den 13. juni 2006 og ophørt den 6. juli 2007.

43      I den omtvistede afgørelses artikel 5 fastslog Kommissionen, at Lupin-aftalen udgjorde en overtrædelse, der omfattede alle de stater, der dengang var EU-medlemsstater, med undtagelse af Kroatien. Kommissionen anførte, at denne overtrædelse var begyndt den 30. januar 2007, undtagen for så vidt angår Malta, hvor den begyndte den 1. marts 2007, og Italien, hvor den begyndte den 13. februar 2009, at overtrædelsen var ophørt den 6. maj 2009, undtagen for så vidt angår Det Forenede Kongerige, hvor den ophørte den 6. juli 2007, Nederlandene, hvor den ophørte den 12. december 2007, og Frankrig, hvor den ophørte den 16. september 2008.

44      I den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 1-5, fastsatte Kommissionen de samlede bøder, som Servier blev pålagt for overtrædelserne af artikel 101 TEUF, til 289 727 200 EUR, heraf 131 532 600 EUR for selskabets deltagelse i Niche-aftalen, 79 121 700 EUR for selskabets deltagelse i Matrix-aftalen, 4 309 000 EUR for selskabets deltagelse i Teva-aftalen, 37 661 800 EUR for selskabets deltagelse i Krka-aftalerne og 37 102 100 EUR for selskabets deltagelse i Lupin-aftalen.

IV.    Sagsbehandlingen for Retten og den appellerede dom

45      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 21. september 2014 anlagde Servier sag med påstand principalt om annullation af den omtvistede afgørelse og subsidiært om nedsættelse af den bøde, som Servier var blevet pålagt ved denne afgørelse.

46      Ved processkrift indleveret den 2. februar 2015 anmodede European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) om tilladelse til at indtræde i sagen til støtte for Serviers påstande. Denne anmodning blev imødekommet ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Anden Afdeling den 14. oktober 2015.

47      Servier påberåbte sig i sit søgsmål i første instans 17 anbringender til støtte for sin påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

48      Hvad angår overtrædelserne af artikel 101 TEUF tiltrådte Retten de anbringender, der var rettet mod konstateringen af den overtrædelse, der fulgte af Krka-aftalerne, og forkastede anbringenderne om Niche-, Matrix, Teva- og Lupin-aftalernes ulovlige karakter. Retten forkastede Serviers subsidiære påstande om annullation eller nedsættelse af de bøder, som selskabet var blevet pålagt for sin deltagelse i Niche-, Teva- og Lupin-aftalerne. Derimod nedsatte Retten den bøde, som Servier var blevet pålagt for sin deltagelse i Matrix-aftalen, til 55 385 190 EUR.

V.      Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

49      Ved appelskrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 28. februar 2019 har Servier iværksat denne appel.

50      Ved processkrift indleveret til Domstolens Justitskontor den 22. maj 2019 fremsatte Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland anmodning om tilladelse til at intervenere til støtte for Kommissionens påstande. Ved afgørelse af 16. juni 2019 har Domstolens præsident imødekommet denne anmodning.

51      Domstolen har opfordret parterne til at fremsætte deres skriftlige bemærkninger senest den 4. oktober 2021 vedrørende dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), domme af 25. marts 2021, Lundbeck mod Kommissionen (C-591/16 P, EU:C:2021:243), Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen (C-586/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:241), Generics (UK) mod Kommissionen (C-588/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:242), Arrow Group og Arrow Generics mod Kommissionen (C-601/16 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:244) og Xellia Pharmaceuticals og Alpharma mod Kommissionen (C-611/16 P, EU:C:2021:245). Servier, Kommissionen og Det Forenede Kongerige har efterkommet denne anmodning inden for den fastsatte frist.

52      Servier har nedlagt følgende påstande:

–        Principalt ophæves punkt 4-6 i den appellerede doms konklusion.

–        Den omtvistede afgørelses artikel 1, litra b), artikel 2, litra b), artikel 3, litra b), og artikel 5, litra b), og som følge deraf artikel 7, stk. 1, litra b), artikel 7, stk. 2, litra b), artikel 7, stk. 3, litra b), og artikel 7, stk. 5, litra b), annulleres, eller sagen hjemvises til Retten med henblik på, at denne instans træffer afgørelse vedrørende virkningerne af de pågældende aftaler.

–        Subsidiært ophæves punkt 4 og 5 i den appellerede doms konklusion, for så vidt som disse stadfæster den omtvistede afgørelses konklusioner om, at der foreligger forskellige overtrædelser og kumulative bøder for aftalerne med Niche og Matrix, og som følge deraf annulleres den omtvistede afgørelses artikel 1, litra b), artikel 2, litra b), artikel 7, stk. 1, litra b), og artikel 7, stk. 2, litra b).

–        Mere subsidiært ophæves punkt 4 og 5 i den appellerede doms konklusion, og den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 1, litra b), artikel 7, stk. 2, litra b), artikel 7, stk. 3, litra b), og artikel 7, stk. 5, litra b), annulleres, henset til anbringendet om tilsidesættelse af princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel, samt proportionalitetsprincippet i forbindelse med fastsættelsen af bøden.

–        Punkt 5 i den appellerede doms konklusion ophæves, og den omtvistede afgørelses artikel 5, litra b), og artikel 7, stk. 5, litra b), annulleres på baggrund af det femte anbringendes fjerde led vedrørende varigheden af den påståede overtrædelse og beregningen af bøden vedrørende den aftale, der var blevet indgået mellem Servier og Lupin, og som følge deraf fastsættes bøden under udøvelse af Domstolens fulde prøvelsesret.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

53      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Appellen forkastes.

–        Appellanterne tilpligtes at betale Kommissionens omkostninger for såvel Retten som Domstolen.

54      EFPIA har nedlagt følgende påstande:

–        Punkt 4, 5 og 6 i den appellerede doms konklusion ophæves.

–        Artikel 1, litra b), artikel 2, litra b), artikel 3, litra b), og artikel 5, litra b), og som en følge deraf artikel 7, stk. 1, litra b), artikel 7, stk. 2, litra b), artikel 7, stk. 3, litra b), og artikel 7, stk. 5, litra b), i den omtvistede afgørelse annulleres, eller sagen hjemvises til Retten til afgørelse.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne i appelsagen og i sagen i første instans.

55      Det Forenede Kongerige har nedlagt påstand om, at der gives Kommissionen medhold i dens påstande.

VI.    Om appellen

56      Servier har fremsat syv anbringender til støtte for appellen. Det første anbringende vedrører retlige fejl med hensyn til begrebet konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF. Det andet anbringende vedrører retlige fejl vedrørende den potentielle konkurrence, som generikaproducenterne udøvede over for Servier. Det tredje, det fjerde og det femte anbringende vedrører henholdsvis Rettens konstateringer vedrørende Niche-, Matrix-, Teva- og Lupin-aftalerne. Servier har med sit sjette anbringende subsidiært påberåbt sig retlige fejl med hensyn til kvalificeringen af Niche- og Matrix-aftalerne som særskilte overtrædelser. Mere subsidiært har Servier med sit syvende anbringende gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel, og af proportionalitetsprincippet for så vidt angår de bøder, som Servier er blevet pålagt i henhold til artikel 101 TEUF.

A.      Indledende bemærkninger vedrørende formaliteten

57      For så vidt som Kommissionen har bestridt, at visse af Serviers anbringender og argumenter kan antages til realitetsbehandling, idet den bl.a. har foreholdt selskabet, at det ikke har identificeret de grunde i den appellerede dom, som de omhandler, har fremsat generelle påstande, som ikke har noget at gøre med klagepunkterne og ræsonnementet i den omtvistede afgørelse og i den appellerede dom, har gentaget visse af Serviers argumenter i første instans uden at forklare, hvorledes de skulle godtgøre, at Retten begik retlige fejl, og ved at anfægte Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, skal der indledningsvis henvises til grænserne for den retslige prøvelse, som Domstolen udøver i en appelsag.

58      Det skal i denne henseende påpeges, at det af artikel 256, stk. 1, TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol fremgår, at appellen er begrænset til retsspørgsmål, og at det derfor alene er Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder og til at tage stilling til bevismaterialet (dom af 10.7.2019, VG mod Kommissionen, C-19/18 P, EU:C:2019:578, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis).

59      Når Retten har fastslået eller vurderet de faktiske omstændigheder, har Domstolen derimod kompetence til at gennemføre sin kontrol, når Retten har fastlagt disse faktiske omstændigheders retlige beskaffenhed og herved har haft anledning til at drage retlige konklusioner. Domstolens prøvelsesret omfatter bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt Retten har lagt korrekte retlige kriterier til grund ved sin bedømmelse af de faktiske omstændigheder (jf. i denne retning dom af 2.3.2021, Kommissionen mod Italien m.fl., C-425/19 P, EU:C:2021:154, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis).

60      Dernæst skal det bemærkes, at klagepunkterne vedrørende de faktiske omstændigheder og deres bedømmelse i den appellerede afgørelse kan antages til realitetsbehandling under appellen, såfremt det enten er blevet gjort gældende, at det fremgår af sagens akter, at Retten har lagt indholdsmæssigt urigtige omstændigheder til grund, eller at Retten har gengivet de beviser, den har fået forelagt, urigtigt (dom af 18.1.2007, PKK og KNK mod Rådet, C-229/05 P, EU:C:2007:32, præmis 35).

61      En urigtig gengivelse af omstændighederne skal endvidere fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (dom af 28.1.2021, Qualcomm og Qualcomm Europe mod Kommissionen, C-466/19 P, EU:C:2021:76, præmis 43). Selv om en sådan urigtig gengivelse kan bestå i fortolkningen af et dokument i strid med indholdet heraf, skal den desuden fremgå åbenbart af sagens akter, og den forudsætter, at Retten åbenbart har overskredet grænserne for en rimelig bedømmelse af disse beviser. Det er i denne forbindelse ikke tilstrækkeligt at godtgøre, at et dokument kan være genstand for en anden fortolkning end den, som Retten lagde til grund (dom af 17.10.2019, Alcogroup og Alcodis mod Kommissionen, C-403/18 P, EU:C:2019:870, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis).

62      Endelig skal det bemærkes, at det følger af artikel 256 TEUF, af artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol samt af artikel 168, stk. 1, litra d), og artikel 169, stk. 2, i Domstolens procesreglement, at et appelskrift præcist skal angive, hvilke elementer der anfægtes i den dom eller kendelse, som påstås ophævet, samt de retlige argumenter, der særligt støtter denne (jf. i denne retning dom af 20.9.2016, Mallis m.fl. mod Kommissionen og ECB, C-105/15 P – C-109/15 P, EU:C:2016:702, præmis 33 og 34). Det følger af Domstolens faste praksis, at dette krav ikke er opfyldt, når appelskriftet blot gentager de anbringender og argumenter, der allerede er blevet fremført for Retten. En sådan appel har i realiteten kun til formål at opnå, at de i stævningen for Retten fremsatte påstande pådømmes endnu en gang, hvilket ligger uden for Domstolens kompetence (dom af 24.3.2022, Hermann Albers mod Kommissionen, C-656/20 P, EU:C:2022:222, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).

63      Imidlertid kan retsspørgsmål, som Retten har behandlet i første instans, under en appelsag drøftes på ny, såfremt appellanten bestrider Rettens fortolkning eller anvendelse af EU-retten. Hvis en appellant nemlig ikke således kunne basere sin appel på anbringender og argumenter, som allerede havde været fremført for Retten, ville appelproceduren blive berøvet en del af sin mening (dom af 24.3.2022, Hermann Albers mod Kommissionen, C-656/20 P, EU:C:2022:222, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).

B.      Det første og det andet anbringende vedrørende kriterierne for vurdering af begreberne konkurrencebegrænsende formål og potentiel konkurrence

64      Med det første og det andet anbringende har Servier gjort gældende, at Retten begik retlige fejl ved fortolkningen og anvendelsen af begreberne konkurrencebegrænsende formål og potentiel konkurrence.

1.      Formaliteten

65      Kommissionen har gjort gældende, at det første og det andet anbringende delvis skal afvises. Denne institution har kritiseret den generelle og abstrakte karakter af en del af Serviers argumentation, som ikke med den fornødne præcision redegør for de præmisser i den appellerede dom, som selskabet kritiserer, og for de retlige fejl, som selskabet har påberåbt sig. Servier har i øvrigt begrænset sig til at gentage de argumenter, der blev fremført i første instans, uden at forklare, hvilke retlige fejl Retten begik ved at forkaste disse argumenter. Det følger heraf, at det første og det andet anbringende kun kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som Serviers argumentation er knyttet til et specifikt klagepunkt vedrørende Niche-, Matrix-, Teva- eller Lupin-aftalerne (herefter »de omtvistede aftaler«) og præcist identificerer den begrundelse i den appellerede dom, som selskabet har kritiseret, samt redegør for den retlige fejl, som Retten angiveligt begik.

66      I det foreliggende tilfælde er det korrekt, at Serviers første og andet anbringende tilsigter generelt og abstrakt at rejse tvivl om gyldigheden af de retlige kriterier, på grundlag af hvilke Retten traf afgørelse om kvalificeringen af de omtvistede aftaler som havende et konkurrencebegrænsende formål. Det er ligeledes korrekt, at appellen i forbindelse med disse anbringender ikke systematisk præcist angiver, hvilke præmisser i den appellerede dom der er genstand for kritik, eller de retlige argumenter, der har til formål at godtgøre, at der foreligger retlige fejl, og at den begrænser sig til lejlighedsvis at gentage de argumenter, der blev fremført i første instans.

67      Som Kommissionen udtrykkeligt har medgivet, overlapper og supplerer denne argumentation imidlertid, på trods af dens generelle karakter, den argumentation, som Servier specifikt har formuleret i forhold til hver af de omtvistede aftaler i forbindelse med det tredje til det sjette anbringende i selskabets appel. Den omstændighed, at Servier har valgt at opdele sin retlige argumentation vedrørende de omtvistede aftalers ulovlige karakter i to dele, hvor den ene er generel og relevant med henblik på undersøgelsen af alle disse aftaler, og den anden specifikt vedrører hver af de nævnte omtvistede aftaler individuelt set, medfører ikke, at den ikke kan antages til realitetsbehandling, henset til de principper, der er nævnt i denne doms præmis 58-63. Det fremgår nemlig af en samlet læsning af alle disse anbringender, at appellen gør det muligt med tilstrækkelig præcision at identificere såvel de præmisser i den appellerede dom, som Servier har anfægtet, som de retlige argumenter, som selskabet har påberåbt sig til støtte for sin kritik.

68      Idet det første og det andet appelanbringende er tilstrækkeligt klare og præcise til, at Kommissionen kan forsvare sig og Domstolen kan udøve sin prøvelsesret, kan disse anbringender antages til realitetsbehandling. Domstolen vil på visse punkter tage stilling til de øvrige formalitetsindsigelser, som Kommissionen har fremsat mere specifikt i forbindelse med undersøgelsen af det tredje til det sjette appelanbringende.

2.      Realiteten

a)      Indledende bemærkninger

69      Det skal bemærkes, at i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF er alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, uforenelige med det indre marked og forbudt.

70      For at virksomheders adfærd kan falde inden for forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, skal det således fremgå, at der foreligger en hemmelig aftale mellem dem – dvs. en aftale mellem virksomheder, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis – men den hemmelige aftale skal ligeledes negativt og i væsentlig grad påvirke konkurrencen inden for det indre marked (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).

71      Det sidstnævnte krav forudsætter for så vidt angår horisontale samarbejdsaftaler mellem virksomheder i samme produktions- eller distributionsled, at den nævnte aftale indgås mellem virksomheder, som i det mindste befinder sig i et potentielt, om ikke aktuelt, konkurrenceforhold (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 32).

72      En hemmelig aftale skal desuden for at kunne falde inden for forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF have »til formål eller til følge« at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked. Det følger heraf, at der i denne bestemmelse, som fortolket af Domstolen, sondres klart mellem begrebet konkurrencebegrænsende formål og begrebet konkurrencebegrænsende virkning, der er underlagt forskellige bevisregler (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 63).

73      Hvad angår de former for praksis, der kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål, er det således ufornødent at godtgøre, at de har konkrete virkninger på markedet, for så vidt som erfaringen viser, at sådan adfærd medfører en nedgang i produktionen og prisstigninger, hvilket resulterer i en ringe ressourcefordeling til skade for navnlig forbrugerne (jf. i denne retning dom af 19.3.2015, Dole Food og Dole Fresh Fruit Europe mod Kommissionen, C-286/13 P, EU:C:2015:184, præmis 115, og af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 159).

74      Når det ikke er fastslået, at en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller en samordnet praksis har et konkurrencebegrænsende formål, må der til gengæld foretages en undersøgelse af virkningerne for at bevise, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart begrænset eller fordrejet (jf. i denne retning dom af 26.11.2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, præmis 17).

75      Denne sondring skyldes den omstændighed, at visse former for hemmelige aftaler mellem virksomheder i sagens natur kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår (dom af 20.11.2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers, C-209/07, EU:C:2008:643, præmis 17, og af 14.3.2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl., C-32/11, EU:C:2013:160, præmis 35). Begrebet konkurrencebegrænsende formål skal fortolkes indskrænkende og kan kun anvendes på visse aftaler mellem virksomheder, der i sig selv og henset til indholdet af deres bestemmelser, de formål, de forfølger, samt den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori de indgår, er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger (jf. i denne retning dom af 26.11.2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, præmis 20, og af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 161 og162, og den deri nævnte retspraksis).

76      Hvad i denne henseende angår den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den pågældende adfærd indgår, skal arten af de produkter eller tjenesteydelser, der er tale om, samt hvorledes de pågældende sektorer eller markeder er opbygget og reelt fungerer, tages i betragtning. Det er derimod på ingen måde nødvendigt at undersøge, endsige påvise den pågældende adfærds virkninger for konkurrencen, uanset om disse er faktiske eller potentielle eller negative eller positive (dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 166).

77      Hvad angår de mål, der forfølges med den pågældende adfærd, skal det tilsigtede målområde for adfærden i forhold til konkurrencen fastlægges. Derimod er den omstændighed, at de involverede virksomheder har handlet uden subjektiv hensigt om at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, eller den omstændighed, at de har forfulgt visse lovlige mål, ikke afgørende ved anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 167 og den deri nævnte retspraksis).

78      Gennemførelsen af de netop nævnte principper med hensyn til hemmelig praksis i form af horisontale samarbejdsaftaler mellem virksomheder, såsom de omtvistede aftaler, indebærer, at det først skal afgøres, om denne praksis kan kvalificeres som en konkurrencebegrænsning af virksomheder, der befinder sig i et – om end blot potentielt – konkurrenceforhold. Hvis dette er tilfældet, skal det som næste trin undersøges, om den nævnte praksis, henset til dens økonomiske karakteristika, er omfattet af kvalificeringen som havende et konkurrencebegrænsende formål.

79      Hvad angår det første trin i denne analyse har Domstolen allerede fastslået, at det i den særlige sammenhæng, hvor markedet for generika åbnes for generikaproducenter, med henblik på at vurdere, om en af disse producenter, selv om denne ikke er til stede på et marked, befinder sig i et potentielt konkurrenceforhold med en producent af originale lægemidler, der er til stede på dette marked, skal afgøres, om der er reelle og konkrete muligheder for, at førstnævnte kan trænge ind på det nævnte marked og konkurrere med sidstnævnte (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).

80      Det skal således for det første undersøges, om generikaproducenten på tidspunktet for indgåelsen af sådanne aftaler havde taget de indledende skridt, der er nødvendige for at få adgang til det pågældende marked inden for en tidsramme, som gør det muligt at lægge et konkurrencepres på producenten af det originale lægemiddel. Sådanne skridt gør det muligt at klarlægge eksistensen af en generikaproducents faste beslutsomhed og selvstændige evne til at indtræde på markedet for et lægemiddel, som indeholder en aktiv ingrediens, der ikke længere er patentbeskyttet, uanset om originalmedicinproducenten er i besiddelse af procespatenter. For det andet skal det efterprøves, om der foreligger hindringer, som er uoverstigelige, for en sådan generikaproducents indtræden på markedet (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 43-45).

81      Domstolen har allerede fastslået, at eventuelle patenter, der beskytter et originalt lægemiddel eller en af fremstillingsprocesserne herfor, ubestrideligt indgår i den økonomiske og retlige sammenhæng, der kendetegner konkurrenceforholdet mellem indehaverne af disse patenter og producenter af generiske lægemidler. Vurderingen af, hvilke rettigheder der er knyttet til et patent, skal imidlertid ikke bestå i en undersøgelse af patentets styrke eller sandsynligheden for, at en tvist mellem patenthaveren og en generikaproducent gør det muligt at fastslå, at patentet er gyldigt og er blevet krænket. Denne vurdering skal snarere vedrøre spørgsmålet om, hvorvidt generikaproducenten til trods for dette patent har reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på markedet på det relevante tidspunkt (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 50).

82      Endvidere kan konstateringen af en potentiel konkurrence mellem en generikaproducent og en producent af originale lægemidler understøttes af supplerende elementer såsom indgåelsen af en aftale mellem disse, mens generikaproducenten ikke var til stede på det pågældende marked, eller eksistensen af værdioverførsler til denne producent til gengæld for en udsættelse af dennes indtræden på markedet (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 54-56).

83      Med henblik på at afgøre, om en udsættelse af generiske lægemidlers indtræden på markedet til gengæld for en værdioverførsel fra originalmedicinproducenten til fordel for producenten af disse generiske lægemidler skal anses for at være en hemmelig praksis, der har et konkurrencebegrænsende formål, skal det som andet trin i den nævnte analyse først undersøges, om disse værdioverførsler fuldt ud kan begrundes i behovet for at kompensere for omkostninger eller gener, der er forbundet med denne tvist, såsom udgifter og honorarer til sidstnævnte producents advokater, eller i behovet for at betale for producentens faktiske og dokumenterede levering af varer eller tjenesteydelser til producenten af det originale lægemiddel. Hvis dette ikke er tilfældet, skal det undersøges, om disse værdioverførsler udelukkende skyldes lægemiddelproducenternes kommercielle interesse i ikke at konkurrere på ydelser. Med henblik på denne undersøgelse skal det i hvert enkelt tilfælde vurderes, om den positive saldo af disse værdioverførsler var tilstrækkelig stor til reelt at kunne tilskynde generikaproducenten til at undlade at indtræde på det pågældende marked og dermed til ikke at konkurrere på ydelser med producenten af originale lægemidler, uden at det kræves, at denne positive saldo nødvendigvis overstiger den fortjeneste, som denne generikaproducent ville have opnået, hvis denne havde fået medhold i patentsagen (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 84-94).

84      Det skal i denne forbindelse bemærkes, at anfægtelsen af et patents gyldighed og rækkevidde er en del af den normale konkurrence i de sektorer, hvor der findes enerettigheder til teknologi, således at forligsaftaler, hvorved en producent af generiske lægemidler, der påtænker at indtræde på et marked, i hvert fald midlertidigt anerkender gyldigheden af et patent, der tilhører en producent af originale lægemidler, og dermed forpligter sig til ikke at anfægte patentet og til ikke at indtræde på dette marked, således kan begrænse konkurrencen (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 81 og den deri nævnte retspraksis).

85      Det er på baggrund af ovenstående betragtninger, at det skal efterprøves, om Retten begik en retlig fejl, da den traf afgørelse vedrørende Serviers argumentation, som navnlig blev fremført i forbindelse med det fjerde anbringende i første instans, om retlige fejl ved fastlæggelsen af de retlige kriterier, der finder anvendelse på analysen af de omtvistede aftalers formål og virkninger i forhold til artikel 101 TEUF, og den argumentation, der var udviklet mere specifikt med hensyn til anvendelsen af disse kriterier på hver af disse aftaler.

86      Når det er fastslået, at der foreligger elementer vedrørende den potentielle konkurrence, som er genstand for den generelle kritik, der er fremsat inden for rammerne af det andet appelanbringende, skal det således i denne anden fase af samme analyse efterprøves, om det var uden at begå en retlig fejl, at Retten fastslog, at de omtvistede aftaler havde et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF. Det skal ligeledes efterprøves, om Retten i denne sammenhæng undersøgte formålet med disse aftaler og nærmere bestemt spørgsmålet om, hvorvidt Serviers værdioverførsler til generikaproducenterne var tilstrækkeligt betydelige til at tilskynde disse producenter til, om end kun midlertidigt, at afstå fra at indtræde på markedet for perindopril.

87      Det skal endvidere sikres, at Retten om nødvendigt tog hensyn til de involverede virksomheders hensigter med henblik på at efterprøve, om de, henset til de forhold, der er nævnt i foregående præmis, svarede til Rettens analyse af de objektive mål, som disse virksomheder tilsigtede at nå med hensyn til konkurrencen, idet det imidlertid præciseres, at i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 77, er den omstændighed, at de nævnte virksomheder handlede uden at have til hensigt at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, og den omstændighed, at de forfulgte visse legitime formål, ikke afgørende med henblik på anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF. Det eneste, der er relevant, er vurderingen af, i hvor høj grad denne praksis er økonomisk skadelig for en velfungerende konkurrence på det pågældende marked. Denne vurdering skal hvile på objektive betragtninger, om nødvendigt efter en detaljeret analyse af den nævnte praksis, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 84 og 85, og af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen, C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 131).

88      For at afgøre, om en hemmelig praksis kan kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, er det derfor nødvendigt at undersøge dens indhold, tilblivelseshistorie, samt den økonomiske og retlige sammenhæng og navnlig de særlige kendetegn ved det marked, hvor dens virkninger konkret vil indtræde. Den omstændighed, at ordlyden af en aftale, der har til formål at gennemføre denne praksis, ikke afslører et konkurrencebegrænsende formål, er ikke i sig selv afgørende (jf. i denne retning dom af 8.11.1983, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, EU:C:1983:310, præmis 23-25, og af 28.3.1984, Compagnie royale asturienne des mines og Rheinzink mod Kommissionen, 29/83 og 30/83, EU:C:1984:130, præmis 26).

89      I det foreliggende tilfælde undersøgte Retten i en del af den appellerede dom, der vedrørte de retlige fejl, som Kommissionen angiveligt havde begået vedrørende begrebet konkurrencebegrænsende formål, i den appellerede doms præmis 219-307 indledningsvis de kriterier, der gør det muligt at fastslå, at forligsaftaler i patenttvister er omfattet af dette begreb, inden den i den appellerede doms præmis 316-386 redegjorde for kriterierne for vurderingen af den potentielle konkurrence. Herved vendte Retten op og ned på den rækkefølge, hvori disse to forhold i princippet skal undersøges, som anført i denne doms præmis 78, idet det ikke er nødvendigt at undersøge, om aftalerne har til formål at begrænse konkurrencen, hvis de pågældende virksomheder ikke står i et konkurrenceforhold til hinanden. Denne ombytning er imidlertid i sig selv uden betydning for rigtigheden af Rettens analyse af disse to elementer i den foreliggende sag. Når det derefter drejede sig om specifikt at tage stilling til anbringenderne i første instans om de omtvistede aftalers karakter af en overtrædelse i henhold til artikel 101 TEUF, fulgte Retten denne rækkefølge, eftersom den systematisk undersøgte spørgsmålet om, hvorvidt der forelå et potentielt konkurrenceforhold mellem parterne i disse aftaler, inden den undersøgte aftalernes kvalificering som havende et konkurrencebegrænsende formål.

90      Henset til det ovenstående skal der, for så vidt som det andet anbringende vedrører kriterierne i forhold til potentiel konkurrence, først tages stilling til dette anbringende, hvorefter det første anbringende vedrørende kriterierne for kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål skal undersøges.

b)      Kriterierne vedrørende potentiel konkurrence (det andet anbringende)

1)      Parternes argumentation

91      Med det andet anbringende, der består af tre led, har Servier gjort gældende, at den appellerede dom hviler på en bred forståelse af begrebet potentiel konkurrence, og at den bevisbyrde, der påhviler Kommissionen, bør vendes om. Selskabet har indledningsvis gjort gældende, at indgåelsen af en forligsaftale i patenttvister ikke i sig selv gør det muligt at udlede, at der foreligger en potentiel konkurrence mellem parterne i denne aftale. I øvrigt fastslog Retten i den appellerede doms præmis 386, at det var tilstrækkeligt for at godtgøre, at der foreligger et potentielt konkurrenceforhold, at Kommissionen uden modbeviser om tekniske, lovgivningsmæssige eller økonomiske vanskeligheder fremlagde samstemmende indicier, som viste, at der kunne træffes foranstaltninger til fremstilling og markedsføring af det pågældende produkt med så kort varsel, at det lagde pres på den virksomhed, der fandtes på det pågældende marked. Denne vurdering førte Retten til at begå tre retlige fejl.

92      Med det andet anbringendes første led har Servier gjort gældende, at Retten så bort fra patentrelaterede hindringer. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 384, 444 og 728, at når der ikke foreligger en endelig afgørelse fra en myndighed om, hvorvidt der foreligger krænkelser, og om gyldigheden af et patent, kan parternes vurdering af chancerne for at få medhold i et søgsmål kun tages i betragtning på grundlag af parternes hensigt. Retten udelukkede således, at der før vedtagelsen af en sådan afgørelse kunne tages hensyn til parternes opfattelse af et patents gyldighed med henblik på at afgøre, om generikaproducenterne havde evnen til at indtræde på det pågældende marked. For så vidt som et forlig i en tvist pr. definition kun kan indgås inden vedtagelsen af en sådan afgørelse, har Retten således fastsat en betingelse, som er umulig at opfylde, og som ikke er tilpasset den sammenhæng, hvori tvister om lægemiddelpatenter indgår. Servier har i øvrigt foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 366, 367, 591 og 592 undlod at tage hensyn til retslige påbud i denne sammenhæng på grund af deres midlertidige karakter.

93      Det er Serviers opfattelse, at selv om der ikke foreligger en sådan afgørelse, kan der rejses tvivl om en generikaproducents mulighed for at indtræde på markedet, hvis patentet opfattes som tilstrækkeligt stærkt til at afholde denne producent fra at indtræde »med risiko«, henset til muligheden for at blive genstand for patentkrænkelsessøgsmål fra originalmedicinproducentens side. Servier har i denne forbindelse fremhævet, at Retten udtrykkeligt konstaterede en sådan afskrækkende virkning som følge af Krkas opfattelse af gyldigheden af patent 947. Retten begik således en retlig fejl, der kan bevirke, at kvalificeringen af Niche, Matrix, Teva og Lupin som potentielle konkurrenter til Servier er ugyldig.

94      Servier har med det andet anbringendes andet led gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 386 fastslog, at en række indicier, som viser, at der er iværksat simple foranstaltninger med henblik på fremstilling og markedsføring af et generisk lægemiddel, hvis chancer for succes inden for kort tid er ukendte, var tilstrækkelige til at godtgøre en reel og konkret evne til at indtræde på markedet. Ifølge Servier viser sådanne foranstaltninger højst en vilje til at komme ind på markedet, men er ikke tilstrækkelige til at godtgøre, at der er en konkret sandsynlighed for en tilstrækkelig hurtig indtræden på markedet, hvilket afhang af det generiske lægemiddels udviklingsstadium og af, om producenten af dette lægemiddel har mulighed for at opnå en markedsføringstilladelse. Under disse omstændigheder kunne Retten i den appellerede doms præmis 340 ikke udelukke, at forsinkelser i processen for generikaproducenternes indtræden på markedet kunne skade deres mulighed for at indtræde på dette marked. Servier har i øvrigt påberåbt sig flere fejl i forbindelse med vurderingen af den potentielle konkurrence for så vidt angår de omtvistede aftaler.

95      Servier har med det andet anbringendes tredje led, støttet af EFPIA, foreholdt Retten at have fastslået, at det med henblik på at rejse tvivl om de indicier for, at der forelå et potentielt konkurrenceforhold, som Kommissionen havde påberåbt sig, påhvilede de virksomheder, der var ansvarlige for de i den omtvistede afgørelse fastslåede overtrædelser, at bevise, at nytilkomnes indtræden på markedet stødte på uoverstigelige hindringer. Herved vendte Retten den bevisbyrde, der påhviler Kommissionen, og pålagde disse virksomheder et umuligt bevis (probatio diabolica). For at rejse tvivl om indicierne for, at der forelå en potentiel konkurrence, er det efter Serviers opfattelse tilstrækkeligt at godtgøre, at Kommissionens påstande er tvivlsomme eller fejlagtige.

96      Endvidere kunne Retten i den appellerede doms præmis 386 ikke uden at tilsidesætte princippet om god forvaltningsskik pålægge Servier bevisbyrden for, at generikaproducenterne stod over for uoverstigelige hindringer, eftersom det ifølge denne virksomhed kun var disse producenter, der rådede over relevante oplysninger i denne henseende. Ved at nægte at anvende sine undersøgelsesbeføjelser til at indsamle disse oplysninger tilsidesatte Kommissionen således princippet om god forvaltningsskik.

97      Kommissionen har med støtte fra Det Forenede Kongerige anfægtet denne argumentation.

2)      Domstolens bemærkninger

98      Hvad angår de kriterier, der gør det muligt at konstatere, at der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem to virksomheder, fastslog Retten i det væsentlige i den appellerede doms præmis 318-321, at en potentiel konkurrent er den, der har reelle og konkrete muligheder for at indtræde på det pågældende marked. En sådan konstatering skal ifølge Retten baseres på to kriterier, nemlig dels evnen til at indtræde på dette marked, dels hensigten om at indtræde på dette marked, idet det præciseres, at det første af disse kriterier er det væsentlige. Retten fastslog endvidere i den appellerede doms præmis 334-341, at for at en virksomhed kan kvalificeres som en potentiel konkurrent, skal dennes potentielle indtræden på det nævnte marked ske så hurtigt, at den disciplinerer og dermed udøver et konkurrencepres på markedsdeltagerne.

99      I den appellerede doms præmis 342-348 fremhævede Retten, at beviset for, at der foreligger en potentiel konkurrence, kan bestyrkes af markedsdeltagernes opfattelse af den konkurrencemæssige trussel, som muligheden for en ny markedsdeltagers indtræden på dette marked udgør. Retten bemærkede i denne forbindelse under henvisning til sin egen praksis, at indgåelsen af en aftale mellem disse virksomheder kan være et indicium for denne opfattelse, der kan underbygge, at der foreligger en potentiel konkurrence.

100    Når det på grundlag af disse kriterier kan godtgøres, at generikaproducenter har reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet, kan en sådan konstatering ifølge Retten af de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 319-324, alene drages i tvivl af tilstedeværelsen af hindringer for denne indtræden – såsom patenter eller forpligtelsen til at opnå en markedsføringstilladelse – hvis disse hindringer er uoverstigelige.

101    I denne henseende fastslog Retten i det væsentlige i den appellerede doms præmis 355-368 og 384, at når der ikke foreligger en endelig retsafgørelse, hvori det fastslås, at der foreligger en patentkrænkelse, er eksistensen af et gyldigt patent ikke til hinder for forekomsten af en potentiel konkurrence. Ifølge Retten er den eneret, som et patent giver, nemlig ikke til hinder for, at generikaproducenter træffer foranstaltninger med henblik på at blive i stand til at indtræde på markedet for det originale lægemiddel efter udløbet af dette patent og således udøve et konkurrencepres på indehaveren af det nævnte patent, inden dette udløber.

102    Retten præciserede navnlig i den nævnte doms præmis 359-361, at selv om der gælder en formodning for, at et patent er gyldigt regnet fra dets registrering, er der ingen formodning for, at der foreligger en krænkelse, som skal godtgøres ad rettens vej. I mangel af en konstatering af patentkrænkelse udelukker en erklæring om et patents gyldighed som den, der følger af EPO’s afgørelse af 27. juli 2006, efter Rettens opfattelse heller ikke muligheden for en potentiel konkurrence.

103    Retten fremhævede ligeledes i den appellerede doms præmis 358, at lovgivningen om udstedelse af markedsføringstilladelser for lægemidler ikke udgør en uoverstigelig hindring for forekomsten af en potentiel konkurrence, for så vidt som denne lovgivning gør det muligt for de kompetente myndigheder at udstede en sådan tilladelse for et generisk lægemiddel, selv om referencelægemidlet er beskyttet af et patent.

104    Det følger af det ovenstående, at Retten i modsætning til, hvad Servier har gjort gældende, ikke begik en retlig fejl og traf afgørelse i overensstemmelse med det, der er anført i denne doms præmis 79-82, da den redegjorde for de kriterier, der gør det muligt at konkludere, at der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem en producent af originale lægemidler og en generikaproducent. De kriterier, som Retten anvendte, svarer nemlig i det væsentlige til dem, som Domstolen anvendte i præmis 36-57 i dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52).

105    Hvad navnlig angår de to kriterier vedrørende evnen til og hensigten om at indtræde på det pågældende marked, der er nævnt i den appellerede doms præmis 318, skal det fastslås, at de svarer til de kriterier, som Domstolen anvendte, bl.a. i præmis 44 i dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), der vedrører en fast beslutsomhed og en generikaproducents selvstændige evne til at indtræde på markedet for et lægemiddel, der indeholder en aktiv ingrediens, der ikke længere er patentbeskyttet, selv når der foreligger procespatenter, som besiddes af originalmedicinproducenten.

106    Hvad angår det klagepunkt, der indledningsvis er fremsat inden for rammerne af det andet anbringende, er det, således som Servier i det væsentlige har anført, korrekt, at et potentielt konkurrenceforhold mellem to virksomheder, der opererer på samme niveau i produktionskæden, og hvor den ene er til stede på markedet, ikke kan udledes af den omstændighed alene, at disse virksomheder har indgået forligsaftale i en retstvist. Indgåelsen af en sådan aftale udgør imidlertid et stærkt indicium for, at der består et konkurrenceforhold mellem de nævnte virksomheder (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., 307/18, EU:C:2020:52, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis). Retten begik således ikke nogen retlig fejl ved at henvise til selve eksistensen af de omtvistede aftaler til støtte for konklusionen om, at Servier og de pågældende generikaproducenter befandt sig i et potentielt konkurrenceforhold.

107    Hvad angår det andet anbringendes første led kan Servier ikke med føje gøre gældende, at Retten begik en retlig fejl ved ikke at anerkende, at en generikaproducents opfattelse af styrken af et patent kunne tages i betragtning med henblik på at afgøre, om generikaproducenterne havde evnen til at indtræde på markedet.

108    I det foreliggende tilfælde fastslog Retten – bl.a. i den appellerede doms præmis 384, 444 og 728 – ikke, at en generikaproducents opfattelse af et patents styrke, hvis gyldighed ikke er endeligt fastslået i forbindelse med verserende tvister, er helt uden relevans for vurderingen af, om der forelå et potentielt konkurrenceforhold mellem Servier og generikaproducenterne. Retten fastslog derimod, at selv om denne opfattelse kan være relevant med henblik på at afgøre, om en sådan producent havde til hensigt at indtræde på det pågældende marked, spiller den ingen rolle ved fastlæggelsen af producentens evne til at foretage en sådan indtræden.

109    Det skal i denne henseende bemærkes, at den omstændighed, at der foreligger et patent, som beskytter fremstillingsprocessen for et aktivt stof, der ikke længere er patentbeskyttet, i denne forbindelse ikke som sådan kan betragtes som en uoverstigelig hindring og ikke udelukker, at en generikaproducent – som reelt har en fast beslutsomhed og en selvstændig evne til at indtræde på markedet, og som gennem sine handlinger har vist, at vedkommende er villig til at anfægte dette patents gyldighed og til at risikere ved sin markedsindtræden at blive stævnet for patentkrænkelse af indehaveren af dette patent – kvalificeres som en potentiel konkurrent til den pågældende producent af originale lægemidler (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 46).

110    Det skal fastslås, at Rettens argumentation, der er sammenfattet i denne doms præmis 108, ikke er behæftet med nogen retlig fejl, henset til denne retspraksis og den, der er nævnt i denne doms præmis 81. Det følger nemlig bl.a. af den nævnte retspraksis, at selv om eksistensen af et patent, der beskytter et originalt lægemiddel eller en af dets fremstillingsprocesser, hvis gyldighed ikke endeligt er blevet fastslået i forbindelse med verserende tvister, og dermed så meget desto mere den opfattelse af et sådant patents styrke, som en generikaproducent kan have, ubestrideligt indgår i den relevante sammenhæng, er den ikke i sig selv afgørende i forbindelse med vurderingen af et eventuelt potentielt konkurrenceforhold mellem denne producent og indehaveren af patentet.

111    Selv om en generikaproducents opfattelse af et patents styrke, således som den fremgår, ikke af dennes egne udsagn, men af samtidige og pålidelige beviser, udgør en af de relevante faktorer blandt flere – såsom de forberedende skridt, der er iværksat med henblik på en indtræden på markedet – for at vurdere denne producents hensigter og dermed, hvorvidt denne eventuelt er fast besluttet på at foretage en sådan indtræden, er denne opfattelse, som pr. definition er subjektiv, i øvrigt principielt ikke relevant for vurderingen af en sådan producents egen evne til faktisk at indtræde på markedet eller i øvrigt den objektive tilstedeværelse af uoverstigelige hindringer for en sådan indtræden.

112    Hvad angår det argument, hvorved Servier har foreholdt Retten, at den forkastede relevansen af midlertidige forbud, som er meddelt af en national ret, og som forhindrer en generikaproducent i at få adgang til markedet for et lægemiddel, som indeholder en aktiv ingrediens, der ikke længere er patentbeskyttet, har Domstolen allerede påpeget sådanne forbuds relative betydning for vurderingen af, om der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem en sådan producent og patenthaveren, eftersom der er tale om en foreløbig forholdsregel, som ikke berører grundlaget for en krænkelsessag (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 53). I modsætning til Serviers argumentation afviste Retten i øvrigt i den appellerede doms præmis 366, 367, 591 og 592 ikke, at der skulle tages hensyn til sådanne midlertidige påbud, men begrænsede sig i overensstemmelse med denne retspraksis til at fastslå, at udstedelsen heraf, og så meget desto mere den blotte risiko for en sådan udstedelse, ikke i sig selv kunne udelukke, at en sådan fabrikant var en potentiel konkurrent.

113    Servier har ikke desto mindre gjort gældende, at den appellerede doms begrundelse vedrørende den betydning, som generikaproducentens opfattelse af patentets styrke skal tillægges, er selvmodsigende. Servier har som bemærket i denne doms præmis 93 anført, at Retten i det væsentlige medgav, at Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947 udelukkede, at de aftaler, der var indgået med denne generikaproducent, kunne kvalificeres som aftaler med et konkurrencebegrænsende formål, mens den fastslog det modsatte med hensyn til de omtvistede aftaler.

114    Det er imidlertid tilstrækkeligt at konstatere, at det bl.a. fremgår af præmis 304 i den dom, der bliver afsagt dags dato i sagen Kommissionen mod Servier m.fl. (sag C-176/19 P), at de retlige fejl, som Retten begik, påvirker hele det ræsonnement, der er anført i den appellerede doms præmis 943-1032, vedrørende kvalificeringen af forligs- og licensaftalerne med Krka som havende et konkurrencebegrænsende formål. Det fremgår navnlig af præmis 294 og 295 i dommen af dags dato i sagen Kommissionen mod Servier m.fl. (C-176/19 P), at Retten efterprøvede kvalificeringen af den ulovlige praksis, som Servier og Krka blev tilregnet, som havende et konkurrencebegrænsende formål på grundlag af urigtige kriterier, med hensyn til hvilke den tillagde Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947 afgørende betydning, selv om dette forhold ikke i sig selv var afgørende.

115    Idet Kommissionen fik delvist medhold i sin appel i sag C-176/19 P, ophævede Domstolen punkt 1 i den appellerede doms konklusion, hvorved Retten annullerede den omtvistede afgørelses artikel 4, hvori det blev fastslået, at Krka-aftalerne var ulovlige i henhold til artikel 101 TEUF. I overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol traf Domstolen endelig afgørelse om navnlig det niende anbringendes første led i Serviers søgsmål i sag T-691/14.

116    Af de grunde, der er anført i præmis 427-440 i dom af dags dato i sagen Kommissionen mod Servier m.fl. (C-176/19 P), forkastede Domstolen den argumentation, hvorved Servier bestred, at der forelå en potentiel konkurrence udøvet af Krka. I den nævnte doms præmis 441 forkastede Domstolen et klagepunkt, hvorved Servier gjorde gældende, at Krka som følge af bl.a. EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 ikke længere havde evnen til eller var fast besluttet på at indtræde på Serviers nøglemarkeder og derfor ikke længere udgjorde en kilde til potentiel konkurrence. Domstolen fastslog nemlig endeligt, at dette klagepunkt ikke var begrundet, navnlig henset til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 81 og 109.

117    Det følger af det ovenstående, at den selvmodsigende begrundelse, som Servier har påberåbt sig i forbindelse med det andet appelanbringendes første led, er baseret på præmisser i den appellerede dom, som Domstolen endeligt har ophævet. Idet der ikke foreligger en selvmodsigelse, må Serviers klagepunkt om en selvmodsigende begrundelse og dermed det andet anbringendes første led forkastes.

118    Hvad angår det andet anbringendes andet led kan der i modsætning til, hvad Servier har gjort gældende, tages hensyn til den omstændighed, at der var blevet taget administrative skridt med henblik på at opnå en markedsføringstilladelse for et generisk lægemiddel, med henblik på at godtgøre, at producenten af dette lægemiddel havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet for det originale lægemiddel. I overensstemmelse med de forhold, der er nævnt i denne doms præmis 80, er foranstaltninger af denne art nemlig relevante med henblik på at bevise såvel en sådan producents faste beslutsomhed som dennes selvstændige evne til at komme ind på dette marked.

119    Servier har ligeledes gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 340 afviste at lægge til grund, at forsinkelser i processen for en generikaproducents indtræden på markedet kan skade denne producents mulighed for at indtræde på det nævnte marked.

120    Som det i det væsentlige fremgår af dette punkt 340, og som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 103 i forslaget til afgørelse, er en forhaling af markedsadgangen, der skyldes sådanne forsinkelser, imidlertid ikke i sig selv tilstrækkelig til at rejse tvivl om en generikaproducents egenskab af potentiel konkurrent, navnlig hvis denne producent tager skridt til at rette op på de vanskeligheder, der er skyld disse forsinkelser. Det afgørende i denne forbindelse er nemlig at afgøre, om generikaproducenten fortsat udøver et konkurrencepres på originalmedicinproducenten som følge af sin faste beslutsomhed og sin selvstændige evne til at foretage en sådan indtræden. Som det fremgår af denne doms præmis 80, skal det med henblik på at efterprøve, om disse betingelser er opfyldt, vurderes, om den nævnte generikaproducent har taget de forberedende skridt, der er nødvendige for at få adgang til markedet inden for en frist, der gør det muligt at lægge et konkurrencepres på originalmedicinproducenten, i hvilken forbindelse det imidlertid, således som Domstolen allerede har haft lejlighed til at præcisere, ikke er relevant, om disse skridt faktisk afsluttes inden for den ønskede frist eller er succesfulde (dom af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen, C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 84).

121    Det følger heraf, at Retten ikke begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 340 fastslog, at Kommissionen i den omtvistede afgørelse kunne lægge til grund, at »de forsinkelser i processen for markedsadgang, som de generikaproducerende selskaber måtte opleve, ikke i sig selv er tilstrækkelige til at udelukke, at de er potentielle konkurrenter, når de fortsætter med at udøve et sådant pres på grund af deres evne til at komme ind på markedet«.

122    På baggrund af det ovenstående må det andet anbringendes andet led forkastes.

123    Hvad angår det andet anbringendes tredje led, vendte Retten i den appellerede doms præmis 386 – i modsætning til, hvad Servier har gjort gældende – ikke bevisbyrden om. I denne præmis begrænsede Retten sig til at fastslå, at Kommissionen, uden modbeviser om tekniske, lovgivningsmæssige, handelsmæssige eller økonomiske vanskeligheder kunne påvise generikaproducenternes evne til og hensigt om at indtræde på markedet og dermed deres reelle og konkrete muligheder for at komme ind på dette marked, når den fremlagde samstemmende indicier, som i hvert fald viste, at der kunne træffes foranstaltninger til fremstilling og markedsføring af det pågældende produkt med så kort varsel, at det lagde pres på originalmedicinproducenten. Det følger imidlertid af Domstolens faste praksis på området for ansvar for en overtrædelse af konkurrencereglerne, at de faktiske omstændigheder, som en part gør gældende, kan forpligte den anden part til at fremkomme med en forklaring eller en begrundelse, i mangel af hvilken det kan antages, at bevisbyrden er blevet løftet (dom af 1.7.2010, Knauf Gips mod Kommissionen, C-407/08 P, EU:C:2010:389, præmis 80, og af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen, C-591/16, EU:C:2021:243, præmis 79).

124    Det følger af denne retspraksis, at hvis Kommissionen på grundlag af en række samstemmende indicier og uden at se bort fra eventuelle modbeviser, som den rent faktisk har fået kendskab til i forbindelse med den undersøgelse, som den har gennemført, navnlig vedrørende eventuelle hindringer for en indtræden på markedet, kan godtgøre, at der foreligger en potentiel konkurrence mellem to virksomheder, påhviler det disse virksomheder at tilbagevise, at der består en sådan konkurrence, ved at føre bevis for det modsatte, hvilket de kan gøre enten under den administrative procedure eller for første gang inden for rammerne af en sag ved Retten (jf. i denne retning dom af 21.1.2016, Galp Energía España m.fl. mod Kommissionen, C-603/13 P, EU:C:2016:38, præmis 72). En sådan bevisbyrde udgør hverken en urimelig omvendelse af bevisbyrden eller en probatio diabolica, idet det er tilstrækkeligt, at de pågældende virksomheder fremlægger beviser for en positiv omstændighed, nemlig at der foreligger tekniske, lovgivningsmæssige, handelsmæssige eller økonomiske vanskeligheder, som efter deres opfattelse udgør uoverstigelige hindringer for en af virksomhedernes indtræden på markedet. Når et sådant bevis er ført, påhviler det Kommissionen at efterprøve, om det afkræfter dens analyse af, om der foreligger en potentiel konkurrence.

125    Hvis det derimod påhvilede Kommissionen at godtgøre, at der ikke forelå sådanne vanskeligheder, og dermed, at der ikke forelå nogen uoverstigelig hindring – uanset af hvilken art – for en af de pågældende virksomheders indtræden på markedet, ville en sådan bevisbyrde udgøre et probatio diabolica for denne institution. Det var i øvrigt med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 386 anførte, at beviserne for, at der foreligger potentiel konkurrence, ofte er interne oplysninger fra disse selskaber, som de selv har lettest ved at indhente.

126    Det kan heller ikke lægges til grund, at den bevisbyrde, der er beskrevet i denne doms præmis 124, udgør en tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik med den begrundelse, at den svarer til at kræve, at originalmedicinproducenten til sit forsvar skal fremlægge beviser, som ikke er i dennes besiddelse, men som generikaproducenterne er i besiddelse af. Dette klagepunkt tager således ikke hensyn til retten til aktindsigt i konkurrencesager, hvis formål er at give adressaterne for meddelelsen af klagepunkter mulighed for allerede under den administrative procedure at gøre sig bekendt med bevismaterialet i Kommissionens sagsakter, således at de kan forsvare sig. Retten til aktindsigt indebærer, at Kommissionen giver den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar. Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (dom af 14.5.2020, NKT Verwaltungs og NKT mod Kommissionen, C-607/18 P, EU:C:2020:385, præmis 261 og 262 og den deri nævnte retspraksis). Alle de oplysninger, som Kommissionen har kendskab til under den administrative procedure, herunder de oplysninger, der er fremlagt af generikaproducenterne, og som potentielt er diskulperende, skal således indgå i de sagsakter, som originalmedicinproducenten principielt har adgang til, således at denne har mulighed for at identificere eventuelle uoverstigelige hindringer for generikaproducenterne, såfremt sådanne hindringer foreligger, og for at påberåbe sig dem under den administrative procedure eller for Retten.

127    Som følge heraf skal det andet anbringendes tredje led og følgelig det andet anbringende i dets helhed forkastes.

c)      Kriterierne for kvalificeringen som havende et konkurrencebegrænsende formål (det første anbringende)

1)      Parternes argumentation

128    Servier har med sit første anbringende anfægtet de kriterier, på grundlag af hvilke Retten fastslog, at de omtvistede aftaler havde et konkurrencebegrænsende formål. Dette anbringende er opdelt i tre led.

129    Med det første anbringendes første led har Servier gjort gældende, at begrebet konkurrencebegrænsende formål, som skal fortolkes strengt, i overensstemmelse med generaladvokat Wahls forslag til afgørelse CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:1958, punkt 56) er forbeholdt adfærd, hvis skadelige karakter i henhold til erfaringen og den økonomiske videnskab foreligger og er let at påvise.

130    Ifølge Servier forelå der imidlertid ikke en sådan erfaring på tidspunktet for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse. I mangel af tidligere afgørelser fra denne institution eller fra Unionens domstole udgjorde den foreliggende sag nemlig et hidtil uset tilfælde. Servier har i denne forbindelse gjort gældende, at dom af 20. november 2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:643), ikke er relevant, da den ikke vedrører en forligsaftale i tvister vedrørende farmaceutiske patenter. Den anmodning om præjudiciel afgørelse, der gav anledning til dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52), viser, at kvalificeringen af denne type forligsaftale som havende et konkurrencebegrænsende formål var usikker og omdiskuteret. Den foreliggende sag adskiller sig ligeledes fra den sag, der gav anledning til dom af 25. marts 2021, Lundbeck mod Kommissionen (C-591/16 P, EU:C:2021:243), der blev afsagt efter de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, hvor de omhandlede aftaler reelt ikke havde til formål at bilægge en tvist.

131    Servier har endvidere bestridt, at det var let at opdage de overtrædelser af artikel 101, stk. 1, TEUF, som selskabet er blevet tilregnet. Kommissionen, Retten, De Forenede Staters retsinstansers praksis og doktrinen forud for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse medgiver, at en forligsaftale i tvister om lægemiddelpatenter ikke i sig selv er konkurrencebegrænsende. Kommissionen havde i øvrigt brug for flere hundrede sider for at udvikle sin argumentation på dette punkt.

132    Servier har, støttet af EFPIA, med sit første anbringendes andet led foreholdt Retten, at den ikke drog nogen konsekvenser af den regel, der er anført i den appellerede doms præmis 304 og i punkt 56 i generaladvokat Wahls forslag til afgørelse CB mod Kommissionen (C-67/13 P, EU:C:2014:1958), hvorefter aftaler, som har tvetydige potentielle virkninger på markedet, der er nødvendige for, at et ikke-konkurrencebegrænsende hovedformål kan forfølges, ikke er omfattet af begrebet om et konkurrencebegrænsende formål.

133    I denne henseende er aftaler, som afslutter en tvist vedrørende et patent uden at gå ud over dette patents rækkevidde, legitime og i overensstemmelse med den offentlige interesse. I det foreliggende tilfælde har Servier anført, at selv om tre af de ti selskaber, der anfægtede gyldigheden af patent 947, frafaldt sagen for EPO efter at have indgået en forligsaftale med Servier, var en sådan omstændighed uden virkning, eftersom denne sag kørte videre. Blandt de omtvistede aftaler kan Teva- og Lupin-aftalerne desuden have haft den konkurrencefremmende virkning at fremrykke datoen for ikke-patentkrænkende generiske lægemidlers indtræden på markedet.

134    Servier har med det første anbringendes tredje led gjort gældende, at Retten undlod at tage hensyn til de omtvistede aftalers økonomiske og retlige sammenhæng. Retten begrænsede sig i den appellerede doms præmis 272 til at fastslå, at en sådan kvalificering foreligger, når en aftale dels indebærer en betaling eller en tilskyndende fordel i forhold til en generikaproducent samt ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, dels indgås mellem virksomheder, der befinder sig i en potentiel konkurrencesituation, idet denne situation defineres bredt.

135    Servier har indledningsvis anført, at det ikke nødvendigvis er enhver aftale om begrænsning af en konkurrents forretningsmæssige frihed, der begrænser konkurrencen. En sådan kvalificering er udelukket, når denne begrænsning er accessorisk i forhold til en legitim aftale, navnlig for så vidt angår ikke-anfægtelsesklausuler, der er fastsat i en forligsaftale i patenttvister. Servier har i denne forbindelse henvist til punkt 209 i 2004-retningslinjerne for teknologioverførselsaftaler.

136    Servier har for det første gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 269-271 fastslog, at forekomsten af en såkaldt »omvendt« betaling, dvs. en betaling fra originalmedicinproducenten til generikaproducenten med henblik på at tilskynde denne producent til at indgå forlig, gør det muligt at kvalificere en sådan aftale som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål. Retten så som følge af denne vurderings alt for abstrakte karakter imidlertid bort fra de omtvistede aftalers særlige kendetegn samt dens reelle og konkrete virkninger.

137    I den foreliggende sag viser de relevante baggrundselementer, at generikaproducenternes indtræden på markedet for perindopril blev forhalet, ikke på grund af de omtvistede aftaler, men på grund af patent 947. Alle generikaproducenter, der modsatte sig dette patent, var tvunget til at afvente udløbet af det nævnte patent for at indtræde på dette marked.

138    Servier har i denne forbindelse fremhævet, at Retten fastslog, at Krka-aftalerne ikke udgjorde en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF, efter at den havde taget hensyn til virkningerne af disse aftaler og Krkas anerkendelse af gyldigheden af patent 947. Retten bekræftede således, at ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne ikke i sig selv var skadelige for konkurrencen.

139    Servier har for det andet anført, at i modsætning til, hvad der fremgår af den appellerede doms præmis 267, er en omvendt betaling ikke i sig selv konkurrencebegrænsende, men kan forklares med det pågældende patents styrke. Et stærkt patent tilskynder nemlig generikaproducenter til at indgå forlig. I overensstemmelse med den retspraksis, der følger af dom af 25. februar 1986, Windsurfing International mod Kommissionen (193/83, EU:C:1986:75, præmis 26), burde Retten have taget hensyn til et sådant objektivt forhold. I det foreliggende tilfælde er styrken af patent 947 blevet anerkendt i EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 og af High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (ret i første instans (England og Wales), afdelingen for handelsretlige sager mv. (patentretlige sager)), som udstedte foreløbige påbud over for Apotex og Krka, hvilket Retten i øvrigt tog hensyn til i den appellerede doms præmis 971, da den fastslog, at de udgjorde »én af de udløsende faktorer«, som udmøntede i Krka-aftalerne.

140    Retten støttede sig ved i den appellerede doms præmis 280 at fastslå, at der kan formodes at foreligge et konkurrencebegrænsende formål med en forligsaftale, når denne betaling overstiger de omkostninger, der er forbundet med en mindelig bilæggelse af patenttvister, uden at Kommissionen er forpligtet til at godtgøre, at de i det mindste svarer til de fordele, som generikaproducenten har forventet, på en udvidende fortolkning af begrebet konkurrencebegrænsende formål. Denne udvidende fortolkning afviger imidlertid ikke alene fra de principper, der er anerkendt i retspraksis, men svarer desuden til at fritage Kommissionen for bevisbyrden med hensyn til den overtrædelse, som den påstår at foreligge.

141    Kommissionen har med støtte fra Det Forenede Kongerige anfægtet denne argumentation.

2)      Domstolens bemærkninger

142    Hvad angår de kriterier, der gør det muligt at kvalificere en forligsaftale i patenttvister som havende et konkurrencebegrænsende formål, har Servier med de tre led, som selskabet har fremført til støtte for sit første anbringende, og som skal behandles samlet, i det væsentlige gjort gældende, at denne kvalificering er forbeholdt aftaler, hvis skadelige karakter er påvist og er let at påvise. Den finder ikke anvendelse på aftaler, hvis potentielle virkninger på markedet er tvetydige, eller som er nødvendige for at forfølge et ikke-konkurrencebegrænsende hovedformål. Idet Retten ikke anvendte disse kriterier, begik den imidlertid en retlig fejl.

143    Det skal indledningsvis bemærkes, at denne argumentation, henset til de kriterier, der er nævnt i denne doms præmis 69-77, på grundlag af hvilke en aftale mellem virksomheder kan kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, skal forkastes.

144    Servier kan ikke med føje gøre gældende, at denne kvalificering skal forkastes, navnlig fordi der ikke findes tidligere afgørelsespraksis fra Kommissionen vedrørende sådanne aftaler. Det kræves nemlig på ingen måde, at den samme type af aftaler allerede er blevet sanktioneret af Kommissionen, for at disse kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, selv om disse aftaler indgår i en specifik sammenhæng som i intellektuelle ejendomsrettigheder. Det eneste relevante er disse aftalers særlige egenskaber, hvoraf den eventuelle særlige skadelighed for konkurrencen skal udledes, om nødvendigt efter en detaljeret analyse af disse aftaler, deres formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori de indgår (domme af 25.3.2021, Sun Pharmaceutical Industries og Ranbaxy (UK) mod Kommissionen, C-586/16 P, EU:C:2021:241, præmis 87-85, og Lundbeck mod Kommissionen, C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 130 og 131).

145    Servier kan heller ikke foreholde Retten, at den ikke tog hensyn til de positive eller i det mindste ambivalente virkninger på konkurrencen, som de omtvistede aftaler efter Serviers opfattelse kunne give anledning til, eftersom det følger af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 76 og 77, at undersøgelsen af disse aftalers virkninger ikke er nødvendig, endsige relevant, for at afgøre, om de kan kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål.

146    Det må desuden konstateres, at Retten i den foreliggende sag i den appellerede doms præmis 219-222 opregnede de regler og principper, som i det væsentlige svarer til dem, der er beskrevet i denne doms præmis 69-77. Disse præmisser i den appellerede dom er derfor ikke behæftet med en retlig fejl.

147    Hvad angår argumentationen vedrørende accessoriske begrænsninger i forhold til legitime aftaler skal det bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 282-291 fandt, at det var med rette, at Kommissionen havde kunnet undlade at undersøge, om der var anledning til at anvende denne retspraksis.

148    Det skal i denne forbindelse fremhæves, at selv om en bestemt transaktion eller aktivitet ikke er omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, fordi den ikke har nogen indvirkning, idet den ikke indebærer nogen konkurrencebegrænsning, er en accessorisk begrænsning af den kommercielle selvstændighed for en eller flere af deltagerne i denne transaktion eller denne aktivitet heller ikke omfattet af dette forbud, hvis denne begrænsning er objektivt nødvendig for gennemførelsen af nævnte transaktion eller aktivitet og står i rimeligt forhold til formålene med disse (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 89 og den deri nævnte retspraksis).

149    Når det ikke er muligt at adskille en sådan accessorisk begrænsning fra hovedtransaktionen eller hovedaktiviteten, uden at det er til skade for forekomsten heraf eller genstanden herfor, skal dennes begrænsnings forenelighed med artikel 101 TEUF undersøges sammen med foreneligheden af den hovedtransaktion eller hovedaktivitet, som den er accessorisk til, og dette selv om en sådan begrænsning isoleret set i første omgang kan synes at henhøre under forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 70).

150    Når det skal undersøges, om en konkurrencebegrænsning, fordi den er accessorisk til en hovedtransaktion, der slet ikke er konkurrencebegrænsende, ikke er omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, skal det undersøges, om gennemførelsen af denne transaktion ville være umulig uden den pågældende begrænsning. Det forhold, at nævnte transaktion blot bliver vanskeligere at gennemføre eller mindre profitabel uden den pågældende begrænsning, kan ikke anses for at gøre denne begrænsning objektivt nødvendig, således som det kræves, for at den kan kvalificeres som »accessorisk«. En sådan fortolkning svarer til at udstrække dette begreb til at omfatte begrænsninger, der ikke er strengt nødvendige for gennemførelsen af hovedtransaktionen. Et sådant resultat er til skade for den effektive virkning af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 71).

151    I det foreliggende tilfælde fastslog Retten i den appellerede doms præmis 291, at de konkurrencebegrænsninger, der fulgte af ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne i de omtvistede aftaler, ikke var baseret på en anerkendelse af gyldigheden af Serviers patenter, men på en værdioverførsel fra Servier til den pågældende generikaproducent, hvilket udgjorde et incitament for denne producent til at afstå fra at udøve et konkurrencepres på Servier. Den forkastede således anvendelsen af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 148, fordi de omtvistede aftaler har et konkurrencebegrænsende formål, som ikke kan kvalificeres som »transaktioner, som ikke er konkurrencebegrænsende«, fordi den ikke har nogen indvirkning på konkurrencen. Retten bemærkede i øvrigt, at ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne kun kunne være et nødvendigt accessorium til en forligsaftale, der var baseret på parternes anerkendelse af det pågældende patents gyldighed, hvilket ikke var tilfældet i den foreliggende sag. Under disse omstændigheder var det med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 291 fastslog, at Kommissionen gyldigt havde kunnet undlade at undersøge anvendelsen af denne retspraksis vedrørende accessoriske begrænsninger.

152    I den appellerede doms præmis 296-307 undersøgte Retten Serviers klagepunkter om, at de omtvistede aftalers virkninger på konkurrencen var ambivalente, hvorfor disse aftaler ikke kunne kvalificeres som aftaler med et konkurrencebegrænsende formål.

153    I denne sammenhæng fastslog Retten i den appellerede doms præmis 304, at Kommissionen og den påkendende ret ved undersøgelsen af en aftales karakter som havende et konkurrencebegrænsende formål og navnlig ved undersøgelsen af dens økonomiske og retlige sammenhæng ikke kunne se fuldstændig bort fra denne aftales potentielle virkninger, således at aftaler, der, henset til den sammenhæng, hvori de indgår, har potentielle ambivalente virkninger på markedet, ikke kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål.

154    Denne begrundelse er imidlertid i strid med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 73, 76 og 77, hvorefter det for så vidt angår former for praksis, der kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål, hverken er nødvendigt at undersøge eller så meget desto mindre påvise deres virkninger på konkurrencen, uanset om de er reelle eller potentielle, negative eller positive.

155    På grundlag af denne retlige fejl besluttede Retten i den appellerede doms præmis 305 og 306 at tage stilling til Serviers klagepunkter om de omtvistede aftalers ambivalente virkninger i forbindelse med undersøgelsen af de anbringender, der var specifikke for hver af de nævnte aftaler. Det skal imidlertid bemærkes, uden at det berører den efterfølgende undersøgelse af Serviers argumenter vedrørende hver af disse aftaler, som er gjort gældende i forbindelse med dette selskabs tredje til femte appelanbringende, at den nævnte retlige fejl i princippet ikke berører den appellerede doms lovlighed, idet Retten under alle omstændigheder af andre grunde forkastede samtlige de argumenter om de omtvistede aftalers angiveligt konkurrencefremmende eller ambivalente virkninger, som Servier havde gjort gældende i første instans.

156    Servier har i denne forbindelse i det væsentlige gjort gældende, at Retten afviste at tage hensyn til den omstændighed, at de omtvistede aftaler ikke havde til formål at skade konkurrencen, men at afslutte tvisterne mod generikaproducenterne, eftersom disse sidstnævnte anerkendte styrken af patent 947. Lupin-aftalen havde desuden til formål, at Lupin skulle indtræde på markedet før tid, og Teva-aftalen havde som sit væsentligste formål at forsyne Teva med perindopril. Servier har i denne forbindelse fremhævet, at Retten tog hensyn til Krkas anerkendelse af dette patents gyldighed og fastslog, at de aftaler, der var indgået med denne virksomhed, ikke udgjorde en overtrædelse af artikel 101 TEUF.

157    Det er imidlertid tilstrækkeligt at bemærke, at selv om de objektive mål, som aftalerne tilsigter at opfylde med hensyn til konkurrencen, ganske vist er relevante for vurderingen af deres eventuelle konkurrencebegrænsende formål, er den omstændighed, at de involverede virksomheder har handlet uden subjektiv hensigt om at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, eller den omstændighed, at de har forfulgt visse lovlige mål, ikke afgørende ved anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 167 og den deri nævnte retspraksis). Således godtgør den omstændighed, at en forretningsstrategi, der består i, at virksomheder, der opererer på samme niveau i produktionskæden, forhandler sådanne aftaler med hinanden for at bringe en tvist om gyldigheden af et patent til ophør, er økonomisk rationel set fra disse virksomheders synspunkt, på ingen måde, at fortsættelsen af denne strategi kan retfærdiggøres ud fra et økonomisk konkurrenceretligt synspunkt.

158    Serviers klagepunkt om, at der foreligger en selvmodsigelse mellem Rettens vurderinger af de omtvistede aftaler og vurderingerne af Krka-aftalerne, må endvidere forkastes af de grunde, der er anført i denne doms præmis 114-117. I præmis 442-474 i dom af dags dato i sagen Kommissionen mod Servier m.fl. (C-176/19 P) forkaster Domstolen nemlig, efter delvist at have taget Kommissionens appel til følge, Serviers argumentation med henblik på at anfægte kvalificeringen af forligs- og licensaftalerne med Krka som havende et konkurrencebegrænsende formål. Da der ikke foreligger en sådan selvmodsigelse, må dette klagepunkt forkastes.

159    Hvad angår den betydning, som omvendte betalinger skal tillægges med henblik på kvalificeringen af forligsaftaler i patenttvister som havende et konkurrencebegrænsende formål, anførte Retten i den appellerede doms præmis 256-273 i det væsentlige, at tilstedeværelsen i denne type aftaler af konkurrencebegrænsende klausuler, såsom ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, når den er forbundet med en omvendt betaling, kan give anledning til en sådan kvalificering, hvis denne betaling ikke er begrundet i en anden modydelse end den, der består i generikaproducentens tilsagn om at give afkald på at konkurrere med den producent af originale lægemidler, der er indehaver af det eller de pågældende patenter.

160    I den appellerede doms præmis 277-280 fastslog Retten i det væsentlige, at det med henblik på at afgøre, om denne betingelse er opfyldt, skal undersøges, om denne omvendte betaling har til formål at kompensere for de omkostninger, som generikaproducenten afholdt i forbindelse med forliget. Retten præciserede, at disse omkostninger bl.a. omfatter udgifter, der er afholdt i forbindelse med de tvister, der er genstand for forliget, forudsat at disse udgifter er blevet fastlagt af parterne i denne aftale, og at de ikke er uforholdsmæssige i forhold til størrelsen af de udgifter, der objektivt set er nødvendige i forbindelse med retstvisten. Ifølge den appellerede dom omfatter disse omkostninger derimod hverken værdien af lagrene af patentkrænkende lægemidler eller udgifterne til forskning og udvikling i forbindelse med udviklingen af disse lægemidler. Ifølge denne dom er de beløb, der skal betales som godtgørelse, herunder opsigelsesgodtgørelse, i henhold til kontrakter, som generikaproducenten har indgået med tredjeparter, principielt ligeledes udelukket fra disse omkostninger.

161    Servier har med sin argumentation, der er sammenfattet i denne doms præmis 139 og 140, anfægtet dette ræsonnement, idet sidstnævnte har gjort gældende, at den svarer til at anse enhver betaling, der overstiger beløbet for de omkostninger, der er forbundet med en mindelig bilæggelse af tvisten, for at udgøre en omvendt betaling, selv om dette beløb er mindre end den fortjeneste, som generikaproducenten kunne forvente at opnå ved sin indtræden på markedet.

162    Servier har i øvrigt gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 280 fastslog, at de godtgørelser, som en generikaproducent kan være forpligtet til at betale til tredjemand som følge af den skade, som disse sidstnævnte har lidt som følge af producentens beslutning om at afstå fra at markedsføre det generiske lægemiddel, der er genstand for denne tvist, principielt ikke udgør en del af de omkostninger, der er forbundet med bilæggelsen af en patenttvist.

163    Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger af retspraksis, at en generikaproducent efter at have gransket sine chancer for at få medhold i retssagen mod originalmedicinproducenten kan beslutte ikke at indtræde på det pågældende marked og ikke at indgå en forligsaftale med denne producent. En sådan aftale kan under ingen omstændigheder anses for at have et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF. Den omstændighed, at en sådan aftale indebærer værdioverførsler fra originalmedicinproducenten til en generikaproducent, udgør heller ikke en tilstrækkelig begrundelse for at kvalificere den som havende et konkurrencebegrænsende formål, idet disse værdioverførsler kan være begrundede Dette kan være tilfældet, når de beløb, som generikaproducenten modtager fra originalmedicinproducenten, faktisk svarer til en godtgørelse for omkostninger eller gener i forbindelse med den indbyrdes tvist eller svarer til en betaling for varer eller tjenesteydelser, der faktisk leveres til originalmedicinproducenten (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 84-86).

164    Når en forligsaftale i en tvist om gyldigheden af et patent mellem en generikaproducent og en originalmedicinproducent, der er indehaver af dette patent, er ledsaget af værdioverførsler fra originalmedicinproducenten til generikaproducenten, skal det følgelig først undersøges, om den positive nettosaldo af disse overførsler kan begrundes fuldt ud, således som det er anført i forrige præmis, ved behovet for at kompensere for omkostninger eller gener, der er forbundet med denne tvist, såsom udgifter og honorarer til sidstnævnte producents advokater, eller ved behovet for at betale for producentens faktiske og dokumenterede levering af varer eller tjenesteydelser til producenten af det originale lægemiddel (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 92). En mindelig bilæggelse af en sådan tvist indebærer nemlig, at generikaproducenten anerkender det pågældende patents gyldighed, fordi vedkommende afstår fra at anfægte det. Det følger heraf, at det i forbindelse med originalmedicinproducentens såkaldte »omvendte« betaling til generikaproducenten alene er betalingen af sådanne omkostninger eller vederlaget for sådanne leverede varer eller tjenesteydelser, der kan anses for at være i overensstemmelse med en sådan anerkendelse og dermed for at kunne begrundes i konkurrencemæssig henseende.

165    For det andet skal det, såfremt denne positive nettosaldo af overførslerne ikke fuldt ud er begrundet i et sådant behov, efterprøves, om disse overførsler i mangel af en sådan begrundelse udelukkende kan forklares ved disse lægemiddelproducenters forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser. Med henblik på denne undersøgelse skal det afgøres, om den nævnte saldo, herunder eventuelle dokumenterede omkostninger, er tilstrækkelig stor til reelt at tilskynde generikaproducenten til at afstå fra at indtræde på det pågældende marked, uden at det kræves, at denne positive nettosaldo nødvendigvis er højere end den fortjeneste, som denne ville have opnået, hvis vedkommende havde fået medhold i patentsagen (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 87-94).

166    Det følger heraf at Retten ikke begik nogen retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 277-280 i det væsentlige at finde, at Serviers godtgørelse af de sagsomkostninger, som en generikaproducent havde afholdt i en tvist imellem dem, som var blevet bilagt i mindelighed, var berettiget i kraft af »forbindelsen« mellem disse omkostninger og dette forlig, forudsat at de ikke er for høje og dermed uforholdsmæssige, men at andre omkostninger, der var »for perifere« i forhold til tvisten og dens bilæggelse, ikke kunne anses for at være forbundet med denne. Idet denne tilgang tager hensyn til de omstændigheder, under hvilke det er muligt at begrunde en såkaldt »modsat« betaling af omkostningerne med henblik på at konkludere, at der ikke foreligger en tilskyndende værdioverførsel, svarer i den nemlig i det væsentlige til, hvad der følger af den retspraksis, hvortil der henvises i denne doms præmis 163 og 164.

167    Hvad nærmere bestemt angår originalmedicinproducentens dækning af de godtgørelser, som generikaproducenten eventuelt måtte skulle betale til tredjemand, bemærkes, således som generaladvokaten har anført i punkt 159 i forslaget til afgørelse, i den del af dette, der angår Niches situation, at en betaling af denne art ikke er en direkte følge af lægemiddelproducenternes ønske om at bilægge patenttvister imellem sig i mindelighed, men af generikaproducentens afkald på at indtræde på markedet for det pågældende lægemiddel. Det følger heraf, at Retten ikke begik nogen retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 280 i det væsentlige fastslog, at tilbagebetalingen af sådanne godtgørelser ikke kunne anses for at være forbundet med en forligsaftale som de omtvistede aftaler.

168    Henset til disse forhold og i modsætning til, hvad Servier har anført, vendte Retten heller ikke bevisbyrden om i den appellerede doms præmis 280. Bortset fra de formuleringer, der er anvendt i denne præmis 280, begrænsede Retten sig i det væsentlige til at fastslå, at de beløb, som generikaproducenten eventuelt måtte skylde tredjeparter i godtgørelse som følge af dennes beslutning om ikke at indtræde på det pågældende marked, når de er blevet dækket af originalmedicinproducenten, skal medregnes blandt de værdioverførsler til generikaproducenten, hvis positive nettosaldo skal analyseres. Ved i nævnte præmis 280 at præcisere, at »aftaleparterne[, hvis de] vil undgå, at betalingen af disse omkostninger kvalificeres som incitament og indicium for, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, er [...] nødt til at godtgøre, at omkostningerne er forbundet med tvisten eller dens bilæggelse, hvorefter de skal begrunde deres størrelse«, foretog Retten en korrekt anvendelse af de regler om fordeling af bevisbyrden, der er nævnt i denne doms præmis 123.

169    Henset til det ovenstående og navnlig til den omstændighed, at den retlige fejl, som den appellerede doms præmis 304 er behæftet med ikke – med forbehold af de betragtninger, der er anført i denne doms præmis 155 i forbindelse med bedømmelsen af det tredje til det femte anbringende – har nogen betydning for den appellerede doms lovlighed, skal det første anbringende forkastes.

C.      Det tredje og det sjette anbringende vedrørende Niche- og Matrix-aftalerne

1.      Det tredje anbringende

170    Servier har med sit tredje anbringende anfægtet Rettens vurderinger af anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF på Niche- og Matrix-aftalerne. Dette anbringende indeholder to led.

a)      Det første led om potentiel konkurrence

1)      Parternes argumentation

171    Med det tredje anbringendes første led har Servier gjort gældende, at Retten ved at fastslå, at Niche og Matrix var selskabets potentielle konkurrenter, begik flere retlige fejl.

172    Med det første klagepunkt har Servier gjort gældende, at Retten foretog en urigtig bedømmelse af hindringerne for en indtræden på markedet for perindopril, som fulgte af Serviers patenters styrke.

173    Servier har indledningsvis, idet selskabet i det væsentlige har gentaget de argumenter, der er fremført inden for rammerne af det andet anbringende, foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 444 principielt forkastede relevansen af Niches og Matrix’ opfattelse af disse patentmæssige hindringer i forbindelse med analysen af selskabernes evne til at indtræde på markedet, idet den fastslog, at det alene er en retsafgørelse, der kan udgøre en uoverstigelig hindring for disses indtræden på markedet.

174    Endvidere undlod Retten at tage hensyn til såvel den omstændighed, at Niches kunder og nærmere bestemt Sandoz opsagde deres aftaler med denne virksomhed på grund af risikoen for patentkrænkelse, som Matrix’ forsøg på at udvikle en ikke-patentkrænkende form for generisk perindopril. Ifølge Servier udgør disse forhold objektive indicier for, at der forelå patentmæssige hindringer for disse virksomheders indtræden på markedet.

175    Endelig undlod Retten at efterprøve, om Niche og Matrix havde en reel og konkret mulighed for at indtræde på markedet med kort frist. Ifølge Servier kunne Niche imidlertid ikke hurtigt overvinde de patentmæssige hindringer.

176    Servier har for fuldstændighedens skyld gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 446 og 447 gengav de faktiske omstændigheder urigtigt ved at anføre, at Niche med sine foranstaltninger i forhold til Servier forsøgte at »bane vejen« og indtræde på markedet for perindopril til trods for de patentmæssige hindringer. Niche, som vidste, at virksomhedens perindopril var patentkrænkende, ønskede i virkeligheden at undgå en tvist med Servier.

177    Med det andet klagepunkt har Servier gjort gældende, at Retten begik retlige fejl, da den fastslog, at Niches og Matrix’ foranstaltninger var tilstrækkelige til at godtgøre, at disse virksomheder med kort varsel kunne indtræde på markedet for perindopril.

178    For det første sammenblandede Retten evnen til at indtræde på markedet med hensigten om at indtræde på dette marked. Evnen til at indtræde på markedet afhænger af, om der foreligger hindringer som følge af patenter. Derimod er foranstaltninger f.eks. med henblik på at opnå en markedsføringstilladelse ikke i sig selv tilstrækkelige til at bevise en sådan evne, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 458 og 476. Servier har i denne forbindelse henvist til sin argumentation i forbindelse med det andet anbringendes andet led, som er sammenfattet i denne doms præmis 94.

179    For det andet har Servier gjort gældende, at det for at godtgøre, at Niche og Matrix var i stand til at indtræde på markedet for perindopril, tilkom Kommissionen at analysere de tekniske, lovgivningsmæssige, patentmæssige og økonomiske vanskeligheder, som disse virksomheder stod over for. De forhold, som Retten fremførte i den appellerede doms præmis 461, 462 og 480, bekræfter imidlertid, at Kommissionen alene undersøgte de foranstaltninger, som de nævnte virksomheder traf. Ved ikke at kritisere den manglende analyse af Niches og Matrix’ reelle og konkrete muligheder for at overvinde de tekniske og lovgivningsmæssige vanskeligheder tilsidesatte Retten sin forpligtelse til domstolsprøvelse og begik en retlig fejl.

180    Med det tredje klagepunkt har Servier gjort gældende, at Retten ved i den appellerede doms præmis 463, 480, 483-486, 489 og 498 at pålægge selskabet at godtgøre, at Niches og Matrix’ indtræden på markedet for perindopril stod over for uoverstigelige hindringer, vendte den bevisbyrde, der påhviler Kommissionen at løfte i henhold til artikel 2 i forordning nr. 1/2003. Servier har i denne forbindelse henvist til den argumentation, der er fremført inden for rammerne af det andet anbringendes tredje led.

181    Med det fjerde klagepunkt har Servier gjort gældende, at Retten undlod at undersøge, om de hindringer, som Niche og Matrix samlet set stod over for med hensyn til at indtræde på markedet for perindopril, var til hinder for at fastslå, at disse virksomheder var potentielle konkurrenter til Servier. Den omstændighed, at hver af de nævnte hindringer isoleret set kunne overvindes, betyder ikke, at Niche og Matrix kunne overvinde alle disse hindringer. Herved tilsidesatte Retten sin forpligtelse til domstolsprøvelse og sin forpligtelse til at undersøge beviserne i deres helhed og ikke hver for sig.

182    Med det femte klagepunkt har Servier gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 481 foretog en fejlagtig fortolkning af princippet om god forvaltningsskik. I henhold til dette princip er Kommissionen forpligtet til at undersøge alle relevante forhold for at analysere en given situation og om nødvendigt anmode om yderligere oplysninger med henblik på at efterprøve og underbygge sine konklusioner. Kommissionen afslog imidlertid at imødekomme Serviers anmodning under den administrative procedure om fremlæggelse af korrespondancen mellem Niche eller dets partnere og de nationale myndigheder vedrørende ansøgninger om markedsføringstilladelse for en generisk udgave af perindopril. I den appellerede doms præmis 481 forkastede Retten Serviers klagepunkt om tilsidesættelse af princippet om god forvaltningsskik, bl.a. fordi de ønskede dokumenter ikke var af »væsentlig betydning«. Ifølge Servier udgør anvendelsen af et sådant kriterium, som er ukendt i Domstolens praksis, en retlig fejl.

183    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

2)      Domstolens bemærkninger

184    Med sit første klagepunkt har Servier foreholdt Retten, at den ikke tog tilstrækkeligt hensyn til de patentmæssige hindringer. De tre argumenter, der er fremført principalt til støtte for dette klagepunkt, og som er nævnt i denne doms præmis 173-175, ser imidlertid bort fra den omstændighed, at Retten faktisk tog hensyn til de patentmæssige hindringer, og hviler i denne henseende på en urigtig læsning af den appellerede dom. Som anført i denne doms præmis 108 fastslog Retten nemlig ikke, bl.a. i den appellerede doms præmis 444, at en producents opfattelse af et patents styrke er helt uden relevans for vurderingen af, om der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem Servier på den ene side og Niche og Matrix på den anden side, men at denne opfattelse kun kan være relevant med henblik på at afgøre, om Niche og Matrix havde til hensigt at indtræde på markedet, og ikke ved vurderingen af deres evne til at foretage en sådan indtræden. Som det er fastslået i denne doms præmis 107-111, begik Retten ikke nogen retlig fejl i denne henseende.

185    Hvad angår Rettens undladelse af at tage hensyn til, at Niches kunder, og nærmere bestemt Sandoz, bragte deres samarbejde med denne virksomhed med hensyn til markedsføringen af perindopril til ophør på grund af risikoen for krænkelse, skal det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at begrundelsespligten ikke pålægger Retten at give en redegørelse, som udtømmende og et for et følger alle de ræsonnementer, som tvistens parter har fremført, og at begrundelsen således kan være implicit på betingelse af, at den gør det muligt for de berørte parter at få kendskab til, hvorfor Retten ikke har taget deres argumenter til følge, og for Domstolen at have tilstrækkeligt grundlag for at udøve sin prøvelsesret (dom af 16.2.2017, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen mod Kommissionen, C-94/15 P, EU:C:2017:124, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).

186    Retten besvarede ganske vist ikke udtrykkeligt Serviers argumentation, men som Kommissionen har fremhævet, og som det fremgår af 465. betragtning til den omtvistede afgørelse, uden at Servier har bestridt denne omstændighed, blev Sandoz’ beslutning truffet i januar 2004, dvs. før Niches og Matrix’ beslutning om at ændre deres fremstillingsproces for perindopril og dermed inden Niches og Matrix’ forberedende foranstaltninger, der er beskrevet i den appellerede doms præmis 433-440, 446 og 447, og som Retten støttede sig på for at fastslå, at disse virksomheder havde til hensigt at indtræde på de europæiske markeder for perindopril. Da den omhandlede faktiske omstændighed under alle omstændigheder ikke kan have indflydelse på Rettens konstateringer, tilsidesatte Retten under disse omstændigheder ikke pligten til at begrunde sine domme ved ikke udtrykkeligt at besvare Serviers argumentation i denne henseende.

187    Hvad angår argumentationen om Matrix’ forsøg på at udvikle en ikke-patentkrænkende form af dette selskabs generiske version af perindopril er det tilstrækkeligt at konstatere, at den tilsigter at rejse tvivl om Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder i den appellerede doms præmis 447, og at den derfor skal afvises.

188    Hvad angår argumentet om, at Retten undlod at efterprøve, om Niche og Matrix havde en reel og konkret mulighed for at indtræde på markedet inden for kort tid, skal det bemærkes, at dette argument er baseret på et urigtigt retligt kriterium, idet generikaproducentens forberedende foranstaltninger i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 80, skal gøre det muligt for denne generikaproducent at indtræde på det pågældende marked inden for en frist, der kan lægge et konkurrencepres på originalmedicinproducenten. Det fremgår under alle omstændigheder af den appellerede doms præmis 442-499, at Retten undersøgte dette spørgsmål grundigt, inden den konkluderede, at det konkurrencepres, som Niche og Matrix udøvede, var reelt.

189    Hvad angår det argument, som Servier har påberåbt sig for fuldstændighedens skyld til støtte for sit første klagepunkt, må det fastslås, at det ikke kan antages til realitetsbehandling. Servier tilsigter nemlig under dække af en angivelig urigtig gengivelse, idet selskabet navnlig har gjort gældende, at Niches initiativ med henblik på at »bane vejen« for en indtræden på markedet ikke var blevet taget i god tro, reelt at anfægte de vurderinger af de faktiske omstændigheder, som Retten foretog i den appellerede doms præmis 446, hvilket ikke henhører under Domstolens kompetence inden for rammerne af appelsagen, således som det er anført i denne doms præmis 58.

190    Det følger heraf, at Serviers første klagepunkt, der er sammenfattet i denne doms præmis 173, må forkastes.

191    Med sit andet klagepunkt har Servier med det første argument anfægtet Rettens vurdering af, at der kan tages hensyn til de foranstaltninger, der er truffet for at opnå markedsføringstilladelser, med henblik på at godtgøre, at der foreligger en potentiel konkurrence. Dette argument skal imidlertid forkastes af de grunde, der er anført i denne doms præmis 118. Foranstaltninger som dem, der har til formål at opnå en markedsføringstilladelse for et generisk lægemiddel, er nemlig relevante med henblik på at bevise såvel producenten af dette lægemiddels evne til som hensigten om at indtræde på markedet (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 44).

192    Med det andet argument har Servier i det væsentlige foreholdt Retten, at den ikke undersøgte sandsynligheden for, at Niche og Matrix ville overvinde de tekniske og lovgivningsmæssige vanskeligheder, som de stod over for.

193    Dette argument kan ikke tiltrædes.

194    Først og fremmest hviler det nævnte argument på en urigtig retlig forudsætning. I modsætning til, hvad Servier har gjort gældende, kræver tilstedeværelsen af en potentiel konkurrence ikke, at det påvises, at producenterne af generiske lægemidler med sikkerhed ville være indtrådt på markedet, og at en sådan indtræden ville have været succesfuld, men alene, at disse producenter rådede over reelle og konkrete muligheder i denne henseende, idet der ellers benægtes enhver sondring mellem reel konkurrence og potentiel konkurrence (dom af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen, C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 63).

195    Det skal dernæst bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 442-499 foretog en udførlig og detaljeret undersøgelse af de angiveligt uoverstigelige hindringer, som Niche og Matrix stod over for på det patentmæssige, tekniske, lovgivningsmæssige og økonomiske plan. På grundlag af denne undersøgelse og efter en vurdering af de faktiske omstændigheder og de beviser, som var blevet fremlagt for den, forkastede Retten Serviers argumenter om, at Niche og Matrix havde evnen til og hensigten om at indtræde på markedet. Henset til disse forhold kan Servier imidlertid ikke gøre gældende, at Retten ikke foretog en fuldstændig analyse af alle de hindringer, som Servier havde påberåbt sig med henblik på at bestride, at der forelå et potentielt konkurrenceforhold med Niche og Matrix.

196    For så vidt som Servier har anfægtet de faktuelle vurderinger, som Retten således foretog i forbindelse med denne analyse, er det endelig tilstrækkeligt at konstatere, at en sådan argumentation ikke kan antages til realitetsbehandling i forbindelse med en appelsag.

197    Med sit tredje klagepunkt har Servier gjort gældende, at Retten vendte bevisbyrden med hensyn til de uoverstigelige hindringer for at indtræde på det pågældende marked. Det er imidlertid tilstrækkeligt at bemærke, at Serviers argumentation om omvendt bevisbyrde og et probatio diabolica i denne forbindelse er blevet forkastet af de grunde, der er anført i denne doms præmis 123-125. Det tredje klagepunkt må derfor ligeledes forkastes.

198    Med sit fjerde klagepunkt har Servier foreholdt Retten, at den ikke undersøgte de hindringer, som Niche og Matrix stod over for, samlet, men særskilt.

199    I modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende, skal det fjerde klagepunkt ikke afvises, som følge af, at Servier ikke påberåbte sig det i forbindelse med sit søgsmål i første instans. Idet dette klagepunkt er rettet mod Rettens anvendelse af reglerne om bevisbyrde og bevisbedømmelse, kan det nemlig fremsættes inden for rammerne af en appelsag.

200    Hvad angår realiteten skal det bemærkes, at det følger af Domstolens praksis, at Kommissionen kan føre dette bevis med en række objektive og samstemmende indicier, som, når de betragtes samlet, og i mangel af en anden logisk forklaring kan udgøre beviset for en sådan overtrædelse, selv om hver enkelt af disse indicier ikke i sig selv er tilstrækkeligt i denne henseende (dom af 18.3.2021, Pometon mod Kommissionen, C-440/19 P, EU:C:2021:214, præmis 101 og den deri nævnte retspraksis).

201    Hvad angår beviset for, at en generikaproducent udgør en potentiel konkurrence for en originalmedicinproducent, påhviler det – i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms foregående præmis, og som det er fastslået i sidstnævntes præmis 123-125, og såfremt Kommissionen på grundlag af en række samstemmende indicier og uden at se bort fra eventuelle hindringer for en indtræden på markedet, som den har kendskab til, kan påvise, at der foreligger en potentiel konkurrence – således de omhandlede virksomheder at tilbagevise, at der foreligger en sådan konkurrence, ved at føre modbevis.

202    Når der hos Retten består en tvivl, skal dette komme den virksomhed til gode, der er adressat for den afgørelse, hvorved en overtrædelse fastslås, henset til den uskyldsformodning, der finder anvendelse på sager vedrørende tilsidesættelser af konkurrencereglerne, som vil kunne føre til pålæggelse af bøder eller tvangsbøder (dom af 16.2.2017, Hansen & Rosenthal og H&R Wax Company Vertrieb mod Kommissionen, C-90/15 P, EU:C:2017:123, præmis 18 og den deri nævnte retspraksis).

203    I den foreliggende sag anførte Retten imidlertid i den appellerede doms præmis 432-440, at de indicier, som Kommissionen havde indsamlet, og som var omhandlet i den omtvistede afgørelse, gjorde det muligt at fastslå, at Niche og Matrix var potentielle konkurrenter til Servier, og undersøgte i denne doms præmis 441-499 alle de mulige hindringer for deres indtræden på markedet, som den havde kendskab til. Følgelig fandt Retten uden at begå en retlig fejl, at det påhvilede Servier at føre modbevis, ved i givet fald at støtte sig på andre hindringer for en sådan indtræden. Som fremhævet i denne doms præmis 195, forkastede Retten efter en fuldstændig, udførlig og detaljeret undersøgelse af Serviers argumentation de argumenter, hvormed det blev bestridt, at Niche og Matrix havde evnen til og hensigten om at indtræde på markedet.

204    Henset til disse forhold skal det i øvrigt bemærkes, at Retten ikke begik en retlig fejl, da den én for én undersøgte de angivelige hindringer for Niches og Matrix’ indtræden på markedet uden desuden at efterprøve, om den samlede virkning af disse hindringer, selv om ingen af dem i sig selv var uoverstigelige, ikke desto mindre gav anledning til en uoverstigelig hindring. En sådan undersøgelse er nemlig principielt ikke nødvendig, og som generaladvokaten har anført i punkt 91 i forslaget til afgørelse, har Servier hverken for Retten eller i appelsagen forklaret, hvori undersøgelsen af de beviser, som Servier har foreholdt Retten ikke i denne forbindelse at have foretaget, burde have bestået.

205    Det følger af det ovenstående, at det fjerde klagepunkt skal forkastes som ugrundet.

206    Servier har med sit femte klagepunkt foreholdt Retten, at den ikke fastslog, at Kommissionen havde tilsidesat princippet om god forvaltningsskik, idet denne institution ikke bestemte, at Niche eller selskabets partnere skulle fremlægge korrespondancen med de nationale myndigheder vedrørende ansøgninger om markedsføringstilladelse for en generisk udgave af perindopril.

207    Det må konstateres, at Retten i overensstemmelse med det i denne doms præmis 80 og 120 anførte vedrørende relevansen af de foretagne foranstaltninger med henblik på at opnå markedsføringstilladelser i forbindelse med vurderingen af den potentielle konkurrence med rette i den appellerede doms præmis 479 bemærkede, at Kommissionen med henblik på at afgøre, om der forelå en potentiel konkurrence, kunne støtte sig på den omstændighed, at generikaproducenten havde ansøgt om en markedsføringstilladelse og deltaget aktivt i proceduren med henblik på udstedelse af en sådan tilladelse. Det påhviler derimod denne producent at fremlægge bevis for, at der foreligger problemer, som objektivt forhindrer opnåelsen af denne tilladelse.

208    Som generaladvokaten har anført i punkt 103 i forslaget til afgørelse, og på samme måde, som det sandsynlige udfald af en verserende tvist om gyldigheden af et patent ikke er afgørende for vurderingen af, om der foreligger et potentielt konkurrenceforhold, således som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 81, tilkommer det imidlertid heller ikke Kommissionen at vurdere chancerne for eller det sandsynlige udfald af en procedure om markedsføringstilladelse, der af en sådan producent er indledt hos de nationale myndigheder på et tidspunkt, hvor denne procedure er eller var i gang. I mangel af en endelig afgørelse, der afslutter en sådan procedure, kan eventuelle problemer, der objektivt forhindrer opnåelsen af den ansøgte tilladelse, således ikke fastslås på grundlag af oplysninger om den tvivl, som de kompetente nationale myndigheder har givet udtryk for – med forbehold for deres endelige afgørelse – med hensyn til mulighederne for, at proceduren fører til en godkendelse.

209    Efter i den appellerede doms præmis 480 at have bemærket, at Niche havde indgivet flere ansøgninger om markedsføringstilladelse og deltaget i procedurerne med henblik på at opnå disse, fastslog Retten i samme doms præmis 481, at Kommissionen ikke kunne foreholdes at have nægtet at imødekomme anmodningen om fremlæggelse af hele den korrespondance, der var blevet udvekslet mellem Niche og de kompetente myndigheder med hensyn til disse procedurer for tildeling af markedsføringstilladelse. Retten fastslog i denne forbindelse i det væsentlige, at eftersom Servier i forbindelse med den administrative procedure rådede over en tabel, der sammenfattede indholdet af denne korrespondance, var Kommissionens afslag på at anordne fremlæggelse af de pågældende dokumenter berettiget, idet disse dokumenter ikke var af »væsentlig betydning« for Serviers forsvar. Retten fremhævede i denne forbindelse bl.a. den omstændighed, at Niche hverken under den administrative procedure eller for Retten havde fremlagt den omhandlede korrespondance til støtte for sine klagepunkter, der tilsigtede at rejse tvivl om selskabets egenskab af potentiel konkurrent til Servier.

210    I det foreliggende tilfælde skal det, henset til det i denne doms præmis 208 fastslåede, bemærkes, at den ønskede aktindsigt i den omhandlede korrespondance ikke kunne sætte Servier i stand til at fremlægge beviser for, at der forelå problemer, der objektivt forhindrede opnåelsen af de markedsføringstilladelser, som Niche og Matrix havde ansøgt om. Det må således fastslås, at Kommissionen ikke var forpligtet til at anordne fremlæggelse af denne korrespondance, og at Retten derfor ikke begik nogen retlig fejl i den foreliggende sag ved ikke at fastslå, at Kommissionen havde tilsidesat princippet om god forvaltningsskik. Det femte klagepunkt skal derfor forkastes som ugrundet.

211    Henset til det foregående skal det tredje anbringendes første led forkastes.

b)      Det andet led om kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål

1)      Parternes argumentation

212    Med det tredje anbringendes andet led har Servier foreholdt Retten, at den tiltrådte Niche- og Matrix-aftalernes kvalificering som havende et konkurrencebegrænsende formål.

213    Servier har indledningsvis henvist til sin argumentation i forbindelse med det første anbringende, der er gengivet i denne doms præmis 129-140, hvorved selskabet har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 526, 552, 555, 557 og 558 anvendte retlige kriterier, der var i strid med retspraksis vedrørende begrebet konkurrencebegrænsende formål.

214    Servier har med det første klagepunkt gjort gældende, at Retten fejlagtigt fastslog, at de beløb på 11,8 mio. GBP, der blev betalt til Niche og Matrix, var en modydelse for disse virksomheders afkald på at konkurrere med Servier. Det fremgår nemlig af Niche-aftalens ordlyd, at dette beløb var en modydelse for de omkostninger og godtgørelser, som Niche og Unichem kunne pålægges at betale som følge af afslutningen af deres udviklingsprogram for en generisk version af perindopril, hvilken udgjorde en krænkelse af Serviers patenter. Retten fastslog med urette i den appellerede doms præmis 537, at disse omkostninger og disse godtgørelser ikke var uløseligt forbundet med forliget, selv om dette forlig udsatte Niche og Matrix for en stor risiko for, at de ville blive pålagt et ansvar. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 539 med urette, at de omkostninger og godtgørelser, som Niche og Matrix faktisk betalte, var lavere end de 11,8 mio. GBP, som de hver især modtog fra Servier. Der er nemlig tale om oplysninger, der stammer fra efter datoen for indgåelsen af Niche- og Matrix-aftalerne, som er et tidspunkt, hvor den risiko, som disse virksomheder løb, ikke kunne vurderes præcist.

215    Med det andet klagepunkt har Servier i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik tre fejl, da den bekræftede, at de betalinger af et beløb på 11,8 mio. GBP, som Niche og Matrix modtog, udgjorde en modydelse for de ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler, som de sidstnævnte havde undertegnet.

216    For det første afviste Retten i den appellerede doms præmis 541 at undersøge disse betalingers tilskyndende karakter ved at sammenligne deres størrelse med den fortjeneste, som Niche og Matrix hver især kunne forvente i forbindelse med deres indtræden på markedet for perindopril. Ifølge Servier var denne sammenligning ikke ufornøden, således som Retten fastslog, men nødvendig. Kommissionen foretog i øvrigt en sådan sammenligning i 1338. betragtning til den omtvistede afgørelse, hvis gyldighed Servier anfægtede i forbindelse med sit søgsmål i første instans. Retten satte således sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens.

217    For det andet vendte Retten bevisbyrden om ved at fastslå, at Servier ikke havde godtgjort, at beløbet på 11,8 mio. GBP var utilstrækkeligt til at udgøre et incitament til at afstå fra at indtræde på det pågældende marked, og tilsidesatte princippet om uskyldsformodning.

218    For det tredje undlod Retten i den appellerede doms præmis 563 i forbindelse med den sammenhæng, hvori Niche-, Matrix- og Biogaran-aftalerne indgik, at tage hensyn til de patentmæssige, lovgivningsmæssige, tekniske og økonomiske hindringer, som Niche og Matrix stod over for. Den nøjedes med at undersøge denne sammenhæng i forbindelse med sin analyse af den potentielle konkurrence, selv om disse hindringer ifølge Servier udgør den egentlige årsag til accepten af ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne.

219    Hvad nærmere bestemt angår Biogaran-aftalen har Servier bestridt, at de 2,5 mio. GBP, der blev betalt til Niche i henhold til denne aftale, oversteg værdien af de markedsføringstilladelsesdossierer, der blev overdraget til Biogaran. Selv om dette måtte være tilfældet, ville dette efter Serviers opfattelse ikke have været tilstrækkeligt til at godtgøre, at denne betaling virkede tilskyndende, hvis der ikke blev taget hensyn til den sammenhæng, hvori denne aftale indgik. Servier har fremhævet, at størrelsen af den nævnte betaling, som i den omtvistede afgørelse kun blev anset for et supplerende incitament, var for lille til at have tilskyndet Niche til at indgå forlig.

220    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

2)      Domstolens bemærkninger

221    Servier har med sine indledende argumenter gentaget, at Retten anvendte urigtige retlige kriterier ved vurderingen af, om der forelå et konkurrencebegrænsende formål, idet selskabet henviser til den argumentation, som det har påberåbt sig til støtte for sit første anbringende. Disse indledende argumenter skal forkastes af de samme grunde som dem, der er anført i denne doms præmis 142-169.

222    Med sit første klagepunkt har Servier anfægtet Rettens vurdering, hvorefter Serviers betalinger af et beløb på 11,8 mio. GBP til Niche og Matrix blev foretaget til gengæld for, at disse sidstnævnte gav afkald på at indtræde på markedet. Det må imidlertid konstateres, at denne argumentation til fulde hviler på den forudsætning, at de godtgørelser, som en generikaproducent kan være nødt til at betale til tredjemand som følge af den skade, som disse sidstnævnte har lidt på grund af denne producents beslutning om ikke at markedsføre det generiske lægemiddel, der er genstand for denne tvist, principielt udgør en del af de omkostninger, der er forbundet med en mindelig bilæggelse af en patenttvist. Af de grunde, der er anført i denne doms præmis 167, er denne forudsætning imidlertid urigtig. Det første klagepunkt skal således forkastes.

223    Med det andet klagepunkt har Servier med sit første argument gjort gældende, at Retten burde have sammenlignet de beløb på 11,8 mio. GBP, der blev betalt til Niche og Matrix, med de fortjenester, som disse sidstnævnte kunne forvente at opnå ved at indtræde på markedet for perindopril. Dette argument er imidlertid ikke begrundet. Det er nemlig tilstrækkeligt at bemærke, at det i overensstemmelse med det i denne doms præmis 165 fastslåede skal afgøres, om den positive nettosaldo af disse værdioverførsler fra originalmedicinproducenten til generikaproducenten udgør modydelsen for dennes afkald på at indtræde på det pågældende marked, og om den positive saldo af disse værdioverførsler er tilstrækkelig stor til reelt at tilskynde generikaproducenten til et sådant afkald, uden at det kræves, at denne positive nettosaldo nødvendigvis er højere end den fortjeneste, som producenten ville have opnået, hvis denne havde fået medhold i patenttvisten (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 87-94).

224    Med det andet argument har Servier foreholdt Retten, at den vendte bevisbyrden om med hensyn til den sammenligning, der er nævnt i denne doms foregående præmis. Det følger imidlertid af denne præmis, at dette argument er irrelevant, eftersom den påståede omvendelse af bevisbyrden vedrører en sammenligning, som det ikke var nødvendigt at foretage.

225    Med det tredje argument har Servier foreholdt Retten, at den ikke tog hensyn til de hindringer, som Niche og Matrix stod over for. Det må konstateres, at Servier med dette argument har bestridt, at Niche-, Matrix- og Biogaran-aftalerne havde et konkurrencebegrænsende formål, idet selskabet har gjort gældende, at disse virksomheder ikke ønskede at indgå forlig på grund af det incitament, der fulgte af Serviers omvendte betaling, men på grund af de hindringer, som deres planer om at komme ind på markedet for perindopril stod over for. Servier har således påberåbt sig disse virksomheders hensigt og den omstændighed, at de ikke forfulgte et formål, der var i strid med konkurrencereglerne, men et legitimt formål.

226    Det skal i denne forbindelse, således som det fremgår af denne doms præmis 159-168, bemærkes, at Retten ikke begik nogen retlig fejl i den appellerede doms præmis 277-280, ifølge hvilke den vurdering af Niches og Matrix’ situation, som den foretog i denne doms præmis 527-547, med hensyn til den tilskyndende karakter af de værdioverførsler, som Servier og dets datterselskab, Biogaran, foretog til dem, er behæftet med en ulovlighed. For så vidt som Servier søger at rejse tvivl om Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder i denne henseende, kan Serviers klagepunkter i øvrigt ikke antages til realitetsbehandling.

227    Hvad angår Serviers argumenter om de patentmæssige hindringer for Niches og Matrix’ indtræden på markedet skal det fastslås, at de overlapper de argumenter, der er fremført i forbindelse med den potentielle konkurrence, som Domstolen har forkastet i denne doms præmis 184-211. For så vidt som Domstolen har fastslået, at Retten ikke begik en retlig fejl, som behæftede dens vurdering af, at disse vanskeligheder ikke udgjorde en uoverstigelig hindring for en sådan indtræden, med en ulovlighed, er der nemlig ingen grund til at antage, at disse vanskeligheder uden en sådan hindring kunne rejse tvivl om, at de konstaterede værdioverførsler havde tilskyndende karakter, idet de udgjorde den egentlige årsag til Niches og Matrix’ beslutning om at afstå fra at indtræde på markederne for perindopril i Unionen.

228    For så vidt som Servier har gjort gældende, at parterne i Niche- og Matrix-aftalerne ikke havde nogen konkurrencebegrænsende hensigt, skal det bemærkes, således som det fremgår af denne doms præmis 157, at den omstændighed, at disse virksomheder har handlet uden subjektiv hensigt om at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, eller den omstændighed, at de har forfulgt visse lovlige mål, ikke er afgørende ved anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF (dom af 21.12.2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, præmis 167 og den deri nævnte retspraksis). Således godtgør den omstændighed, at en forretningsstrategi, der består i, at virksomheder, der opererer på samme niveau i produktionskæden, forhandler sådanne aftaler med hinanden for at bringe en tvist om gyldigheden af et patent til ophør, er økonomisk rationel set fra disse virksomheders synspunkt, på ingen måde, at fortsættelsen af denne strategi kan retfærdiggøres ud fra et økonomisk konkurrenceretligt synspunkt. Serviers tredje argument er således ugrundet.

229    Henset til ovenstående betragtninger skal det tredje anbringendes andet led forkastes, og følgelig skal det tredje anbringende forkastes i sin helhed.

2.      Det sjette anbringende om kvalificeringen af Niche- og Matrix-aftalerne som særskilte overtrædelser

230    Med det sjette appelanbringende har Servier anfægtet de begrundelser, hvormed Retten afviste at fastslå, at Niche- og Matrix-aftalerne udgjorde en samlet overtrædelse.

a)      Parternes argumentation

231    Ifølge Servier begik Retten en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 1302 at bekræfte, at Niche- og Matrix-aftalerne udgjorde to særskilte overtrædelser, for hvilke Kommissionen kunne pålægge Niche og Matrix en individuel bøde.

232    Servier har i første række gjort gældende, at en vedvarende adfærd, der er kendetegnet ved flere handlinger med et fælles mål, udgør en samlet overtrædelse. Niche- og Matrix-aftalerne – der blev undertegnet samme dag og af den samme repræsentant for Servier – havde imidlertid samme formål, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 1296. I modsætning til Rettens konstatering i samme doms præmis 1280 medførte disse aftaler en samordning af Niches og Matrix’ adfærd over for Servier. Idet de nævnte aftaler supplerede hinanden, burde Retten have taget Serviers anbringende om, at samme aftaler udgjorde en samlet overtrædelse, til følge.

233    Servier har i anden række gjort gældende, at Retten forkastede kvalificeringen som en samlet overtrædelse på grundlag af retligt urigtige kriterier. Servier har i denne forbindelse anført, at Retten i den appellerede doms præmis 1296, 1297 og 1300 synes at have forkastet kvalificeringen som en samlet overtrædelse med den begrundelse, at Niche og Matrix ikke havde samme hensigt. Et sådant subjektivt kriterium er imidlertid ukendt i Rettens praksis, som kræver, at denne kvalificering ikke er baseret på parternes subjektive hensigt, men på objektive elementer (dom af 3.3.2011, Siemens mod Kommissionen, T-110/07, EU:T:2011:68, præmis 246). Eftersom Retten på grundlag af de oplysninger, der er nævnt i den appellerede doms præmis 1296, fastslog, at Niche- og Matrix-aftalerne forfulgte det samme formål, burde den heraf have udledt, at der forelå en samlet overtrædelse, til trods for visse forskelle i disse virksomheders hensigter.

234    Servier har desuden anført, at Retten i den appellerede doms præmis 1298 henviste til den omstændighed, at der ikke fandtes et »interessefællesskab« mellem Niche og Matrix. Dette kriterium er imidlertid hverken relevant eller påkrævet i henhold til retspraksis. Under alle omstændigheder var Rettens vurdering baseret på en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, for så vidt som disse virksomheder havde indgået en mundtlig aftale om overskudsdeling og en aftale om ansvarsfordeling i forhold til distributørerne, således som det fremgår af denne doms præmis 1299.

235    I tredje række har Servier gjort gældende, at Retten ikke kunne støtte sig på de mindre forskelle mellem Niche- og Matrix-aftalerne, der er anført i den appellerede doms præmis 1298, med henblik på at rejse tvivl om, hvorvidt disse virksomheder forfulgte et fælles mål.

236    I fjerde række har Servier anført, at Retten ikke kunne støtte sig på uenigheder mellem Niche og Matrix i forbindelse med gennemførelsen af deres aftaler med Servier for i den appellerede doms præmis 1299 at afvise, at der forelå en samlet overtrædelse. Disse uenigheder opstod nemlig efter indgåelsen af disse aftaler.

237    Servier har i femte række gjort gældende, at den omstændighed, at Matrix ikke var involveret fra begyndelsen af forhandlingerne mellem Niche og Servier, eller at selskabet ikke var bekendt med Biogaran-aftalen, ikke kan rejse tvivl om, at der forelå en samlet overtrædelse.

238    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

b)      Domstolens bemærkninger

239    Servier har med sin argumentation gjort gældende, at Retten anvendte et urigtigt retligt kriterium ved afgørelsen af, om Niche og Matrix havde begået to særskilte overtrædelser. Servier har gjort gældende, at der er sket en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder i forbindelse med det sjette anbringende, og har i det væsentlige anfægtet den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder, som Retten lagde til grund i den appellerede dom.

240    Det fremgår af Domstolens faste praksis, at en overtrædelse af artikel 101, stk. 1, TEUF kan foreligge ikke alene ved en enkeltstående handling, men også ved en række handlinger eller en sammenhængende adfærd, selv om et eller flere elementer i rækken af handlinger eller i den sammenhængende adfærd også i sig selv og isoleret betragtet kan udgøre en tilsidesættelse af denne bestemmelse. Når forskellige former for adfærd indgår i en samlet plan, fordi de har det samme formål, nemlig at fordreje konkurrencen inden for det indre marked, kan Kommissionen med rette pålægge ansvaret for denne adfærd på grundlag af deltagelsen i overtrædelsen betragtet i sin helhed (jf. i denne retning dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

241    En virksomhed, der har deltaget i en sådan enkelt og kompleks overtrædelse ved egne handlinger, der falder ind under de i artikel 101, stk. 1, TEUF omhandlede begreber »aftaler« og »samordnet praksis« med et konkurrencebegrænsende formål, og som havde til formål at bidrage til gennemførelsen af overtrædelsen i sin helhed, kan således også holdes ansvarlig for de handlinger, som andre virksomheder har foretaget som led i denne overtrædelse, for så vidt angår hele det tidsrum, hvor virksomheden har deltaget i den (jf. i denne retning dom af 6.12.2012, Kommissionen mod Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, EU:C:2012:778, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

242    Det skal i denne henseende bemærkes, at med henblik på at kvalificere forskellige former for adfærd som en samlet og vedvarende overtrædelse skal det ikke kontrolleres, om de fremstod som et supplement til hinanden i den forstand, at hver af disse handlinger skulle bidrage til at imødegå en eller flere konsekvenser af den normale konkurrence, og gennem et samspil bidrog til virkeliggørelsen af de af overtræderne tilstræbte samlede konkurrencebegrænsende virkninger i forbindelse med en overordnet plan med et fælles mål. Betingelsen om et »fælles mål« indebærer derimod, at det skal efterprøves, om der foreligger forhold, som kendetegner de forskellige former for adfærd, der er en del af overtrædelsen, og som kan indikere, at den adfærd, der er materielt gennemført af andre deltagende virksomheder, ikke har det samme mål eller den samme konkurrencebegrænsende virkning, og som dermed ikke er en del af en »samlet plan« som følge af deres identiske formål om at fordreje konkurrencevilkårene inden for det indre marked (dom af 26.1.2017, Villeroy & Boch mod Kommissionen, C-644/13 P, EU:C:2017:59, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).

243    Det skal desuden bemærkes, således som generaladvokaten har anført i punkt 239 og 240 i forslaget til afgørelse, at Kommissionen af hensigtsmæssighedsgrunde ikke frit kan vælge at kvalificere adfærd som særskilte overtrædelser snarere end som en samlet overtrædelse. Kommissionen skal således under Unionens retsinstansers kontrol påvise, at de kriterier, der gælder for kvalificeringen af en adfærd på den ene eller den anden måde, er opfyldt. Som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 1294, skal overtrædelsesafgørelsen annulleres, og bødebeløbet beregnes på ny, hvis det godtgøres, at Kommissionen har begået en fejl ved at foretage denne retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder.

244    I den foreliggende sag henviste Retten i det væsentlige til de elementer fra retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 242, idet den i den appellerede doms præmis 1295 anførte, at »det for at fastslå en samlet overtrædelse tilkommer Kommissionen at godtgøre, at de omhandlede aftaler er en del af en samlet plan, som de berørte virksomheder bevidst har gennemført med henblik på at realisere et samlet konkurrencebegrænsende formål, og at Kommissionen i denne henseende er forpligtet til at undersøge alle de faktiske omstændigheder, som vil kunne tjene til at fastslå eller så tvivl om en sådan samlet plan«. Det skal fastslås, at Retten ikke begik nogen retlig fejl for så vidt angår det retlige kriterium, der finder anvendelse med henblik på at identificere en samlet overtrædelse.

245    Hvad angår vurderingen af sagens faktiske omstændigheder fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1296 og 1297, at selv om det er korrekt, at Servier havde forfulgt et og samme formål ved indgåelsen af Niche- og Matrix-aftalerne, gjorde denne omstændighed det ikke muligt at godtgøre, at Niche og Matrix for deres vedkommende i fællesskab havde forfulgt det samme mål, der vidnede om en fælles plan, og så meget desto mindre, at de havde delagtiggjort Servier i denne plan. Herved foretog Retten en korrekt anvendelse af de kriterier, der er nævnt i denne doms præmis 240-242, hvorefter kvalificeringen som en samlet overtrædelse kræver, at hver enkelt af de pågældende konkurrencebegrænsende handlinger indgår i en samlet plan, fordi den har det samme konkurrencebegrænsende formål.

246    I den appellerede doms præmis 1298 og 1299 fastslog Retten, at indgåelsen af Niche- og Matrix-aftalerne på samme dag, samme sted og af samme repræsentant ikke var en tilstrækkelig omstændighed til at fastslå, at der forelå en fælles plan mellem Niche og Matrix. Retten bemærkede, at der var flere forskelle mellem bestemmelserne i disse aftaler, og forkastede indicierne for, at der forelå en mundtlig aftale mellem Niche og Matrix om gennemførelsen af de nævnte aftaler, samt udledte heraf, at disse virksomheder ikke havde en »fælles plan«, der gjorde det muligt at kvalificere deres adfærd som en samlet »overtrædelse«.

247    Hvad angår de faktiske omstændigheder i forbindelse med indgåelsen af Niche- og Matrix-aftalerne fastslog Retten i den appellerede doms præmis 1300, at disse godtgjorde, at Matrix snarere havde ønsket at udnytte en mulighed, som Servier havde tilbudt, end at handle sammen med Niche inden for rammerne af en fælles plan med henblik på at bringe deres perindopril-projekt til ophør. Matrix’ deltagelse i de forhandlinger, der førte til indgåelsen af Niche- og Matrix-aftalerne, som Retten først sent blev underrettet om, var ifølge denne begrænset til forhandlinger om værdioverførslen fra Servier til Matrix’ fordel. Retten bemærkede endvidere i den appellerede doms præmis 1301, at Biogaran-aftalen var blevet indgået uden Matrix’ vidende.

248    Servier har imidlertid gjort gældende, at Retten tillagde parternes hensigt for stor betydning, selv om retspraksis kræver en objektiv vurdering af forbindelsen mellem konkurrencebegrænsende adfærd og en samlet plan.

249    Som generaladvokaten har anført i punkt 248 i forslaget til afgørelse, skal det imidlertid for at fastslå, at der er tale om en samlet overtrædelse, godtgøres, at virksomhedernes adfærd udgør en del af en samlet plan på grund af deres bidrag til virkeliggørelsen af et fælles økonomisk mål (jf. i denne retning dom af 16.6.2022, Toshiba Samsung Storage Technology og Toshiba Samsung Storage Technology Korea mod Kommissionen, C-700/19 P, EU:C:2022:484, præmis 107 og den deri nævnte retspraksis). Beviset for et sådant fælles mål kan således bl.a. føres på grundlag af oplysninger om parternes hensigt, eftersom begrebet om en samlet plan indebærer, at parterne havde til hensigt at samarbejde om at gennemføre denne plan, og deres hensigter med hensyn til dette samarbejde er relevante, forudsat at de godtgøres på grundlag af objektive og pålidelige oplysninger med henblik på at afgøre, om deres adfærd udgør en samlet overtrædelse.

250    Under disse omstændigheder kan Servier ikke med føje gøre gældende, at den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder, som Retten foretog, er baseret på et urigtigt retligt kriterium. Servier har heller ikke godtgjort, at Retten gengav de faktiske omstændigheder urigtigt.

251    Det sjette anbringende må derfor forkastes.

D.      Det fjerde anbringende vedrørende Teva-aftalen

252    Servier har med sit fjerde anbringende anfægtet Rettens bedømmelse af anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF på Teva-aftalen. Dette anbringende indeholder i to led.

1.      Det første led om potentiel konkurrence

a)      Parternes argumentation

253    Servier har med det fjerde anbringendes første led gjort gældende, at Rettens analyse af den potentielle konkurrence er behæftet med flere retlige fejl. På grundlag af den argumentation, der er fremført i forbindelse med det andet anbringende, har Servier generelt foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 589, 591, 592, 600, 601 og 603 pålagde selskabet at godtgøre, at Tevas indtræden på markedet stødte på uoverstigelige hindringer, for at godtgøre, at der ikke forelå potentiel konkurrence.

254    Med det første klagepunkt har Servier anfægtet den bedømmelse, der blev foretaget i den appellerede doms præmis 589, 591, 592 og 596, hvorefter Serviers patenter og parternes opfattelse heraf, herunder navnlig risikoen for, at der blev udstedt et foreløbigt påbud på grundlag af disse patenter, ikke udgjorde uoverstigelige hindringer for en sådan indtræden.

255    Med det andet klagepunkt har Servier foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 599 fastslog, at forsinkelser i procedurerne for tildeling af markedsføringstilladelser ikke var tilstrækkelige til at udelukke, at en generikaproducent var en potentiel konkurrent. Retten analyserede ikke virkningen af sådanne forsinkelser, selv om Servier havde godtgjort, at disse havde bragt Teva-projektet i fare. Retten afviste endvidere, at det var vigtigt for generikaproducenter at være blandt de første, der kom ind på det pågældende marked, selv om Kommissionen udtrykkeligt havde anerkendt, at dette var vigtigt i 1126. betragtning til den omtvistede afgørelse.

256    Med det tredje klagepunkt har Servier påberåbt sig flere urigtige gengivelser.

257    For det første foretog Retten i den appellerede doms præmis 586 og 609-612 en urigtig gengivelse af de beviser, som Servier havde fremlagt, og som godtgjorde, at Teva ikke havde et lager af perindopril, som var omfattet af en markedsføringstilladelse.

258    Servier har for det andet gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 594 gengav stævningen i første instans urigtigt ved at anføre, at Servier ikke havde anfægtet den erklæring, hvorved Teva erklærede sig villig til risikere at blive genstand for et patentkrænkelsessøgsmål på grund af Tevas indtræden på markedet for perindopril.

259    Med det fjerde klagepunkt har Servier foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 610 afviste at tage hensyn til beviserne vedrørende manglerne ved generisk perindopril fremstillet på grundlag af det aktive stof, som Hetero Drugs Ltd (herefter »Hetero«) leverede, med den begrundelse, at de stammede fra efter indgåelsen af Teva-aftalen. Idet disse beviser ligger forud for Kommissionens undersøgelse, har de imidlertid en stærk bevisværdi. Ved i denne doms præmis 611 at fastslå, at e-mailen fra Teva til Hetero af 15. oktober 2007 »klart havde til formål at gennemføre« Teva-aftalen, gengav Retten denne e-mail urigtigt.

260    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

b)      Domstolens bemærkninger

261    De indledende argumenter og det første klagepunkt vedrørende bevisbyrden for, at der foreligger uoverstigelige hindringer for at indtræde på markedet, hviler på en fejlagtig opfattelse af de gældende retlige kriterier for vurderingen af den potentielle konkurrence, således som det er fastslået i denne doms præmis 81, 107-111,123, 124 og 125. Disse argumenter og dette klagepunkt må derfor forkastes af de samme grunde, som de i disse præmisser anførte.

262    På samme måde og for så vidt som dette klagepunkt nærmere bestemt vedrører risikoen for, at der meddeles et midlertidigt påbud på grundlag af disse patenter, skal det bemærkes, således som det er fastslået i denne doms præmis 112, at udstedelsen heraf, og så meget desto mere den blotte risiko for en sådan udstedelse, ikke i sig selv kan udelukke, at en generikaproducent er en potentiel konkurrent.

263    Hvad angår det andet klagepunkt bemærkes i overensstemmelse med, hvad der er fastslået i denne doms præmis 120, at en forsinkelse i procedurerne for tildeling af markedsføringstilladelse ikke i sig selv er tilstrækkelig til at rejse tvivl om egenskaben af potentiel konkurrent. Dette klagepunkt skal derfor forkastes af de samme grunde som dem, der er anført i denne præmis 120. Hvad angår henvisningen i 1126. betragtning til den omtvistede afgørelse til den såkaldte »fordel ved at være først på markedet«, som den første generikaproducent nyder godt af, fremgår det på ingen måde af denne henvisning, at kun en producent, der er i stand til at lancere sit produkt, kan anses for at være en potentiel konkurrent til originalmedicinproducenten. Det er i øvrigt tilstrækkeligt at konstatere, at Servier har anfægtet Rettens vurdering af de faktiske omstændigheder vedrørende en sådan forsinkelse, og at selskabets argumentation derfor ikke kan antages til realitetsbehandling.

264    Hvad angår den angivelige urigtige gengivelse af beviserne for, at Teva ikke havde nogen lagre af perindopril, som var omfattet af en markedsføringstilladelse, skal det i lighed med det af Kommissionen anførte bemærkes, at idet Servier ikke præcist har identificeret de beviser, som selskabet hævder er blevet gengivet urigtigt, er Kommissionen ikke i stand til at besvare dette klagepunkt, og Domstolen kan derfor ikke foretage en prøvelse heraf, hvorfor det nævnte klagepunkt skal afvises.

265    Hvad angår den forkerte gengivelse af stævningen i første instans, der er indeholdt i den appellerede doms præmis 594, for så vidt som Retten bemærkede, at Servier ikke på det faktuelle plan havde bestridt det udsagn, der fremgår af en erklæring fra Teva, ifølge hvilket dette selskab var klar til at lancere deres perindopril på trods af risikoen for krænkelsessøgsmål, skal det konstateres, at Retten besvarede Serviers argumentation vedrørende realiteten – under alle omstændigheder – ved i denne doms præmis 591 at minde om, at Tevas risiko for at blive genstand for krænkelsessøgsmål og midlertidige påbud som følge af dette selskabs indtræden på markedet for perindopril ikke gjorde det muligt at »udelukke, at det forelå reelle og konkrete muligheder for Teva for at overvinde de med det pågældende patent forbundne vanskeligheder«. Det fremgår desuden af denne præmis 594, at Teva, selv om selskabet var bevidst om risikoen for krænkelse og udstedelsen af midlertidige påbud fra februar 2006, ikke desto mindre fortsatte med sine forberedende foranstaltninger, således som det følger af den appellerede doms præmis 598.

266    Som anført i denne doms præmis 109 kan den omstændighed, at der foreligger et patent, som beskytter fremstillingsprocessen for et aktivt stof, der ikke længere er patentbeskyttet, i denne forbindelse ikke som sådan betragtes som en uoverstigelig hindring for indtræden på markedet og udelukker ikke, at en generikaproducent – som reelt har en fast beslutsomhed og en selvstændig evne til at indtræde på markedet, og som gennem sine handlinger har vist, at vedkommende er villig til at anfægte dette patents gyldighed og til at risikere ved sin markedsindtræden at blive stævnet for patentkrænkelse af indehaveren af det nævnte patent – kvalificeres som en potentiel konkurrent til den pågældende producent af originale lægemidler (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 46).

267    Det fremgår således af de oplysninger, der er nævnt i denne doms præmis 265, at Retten, uden at skulle støtte sig på den omstændighed, at Servier ikke havde bestridt Tevas hensigt om at indtræde på markedet med risiko, undersøgte Serviers argumenter vedrørende realiteten og gav en tilstrækkelig begrundelse, henset til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 266, for sin konklusion om, at eksistensen af Serviers patenter ikke udgjorde en uoverstigelig hindring for Tevas potentielle indtræden på markedet.

268    Det følger heraf, at klagepunktet om urigtig gengivelse af den appellerede doms præmis 594 er uvirksomt, da det vedrører en overflødig præmis i den appellerede dom.

269    Med sit fjerde klagepunkt har Servier anfægtet vurderingen af Heteros e-mail af 15. oktober 2007 under dække af at påberåbe sig en urigtig gengivelse heraf. I overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 58, henhører et klagepunkt af denne art imidlertid ikke under Domstolens kompetence inden for rammerne af en appelsag.

270    På baggrund af det ovenstående må det fjerde anbringendes første led forkastes.

2.      Det andet led om kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål

271    Servier har med det fjerde anbringendes andet led foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 698, 700 og 704 tiltrådte Teva-aftalens kvalificering som havende et konkurrencebegrænsende formål. Servier har i denne forbindelse, samtidig med at selskabet har gentaget den argumentation, der er fremført inden for rammerne af det første anbringende, gjort gældende, at den omstændighed, at Teva-aftalen indeholder konkurrencebegrænsende klausuler og en betaling, der tilskynder Teva til at underkaste sig sådanne klausuler, ikke er tilstrækkelig til at kvalificere denne aftale som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, navnlig da den nævnte aftale ligeledes bidrog til Tevas fremrykkede indtræden på markedet og således skabte konkurrencefremmende virkninger.

272    Inden de specifikke klagepunkter, som Servier har fremsat i denne sammenhæng, behandles, skal det indledningsvis bemærkes, at en aftales eventuelle konkurrencefremmende virkninger i henhold til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 73, 76 og 77, ikke er relevante i forbindelse med undersøgelsen af dens konkurrencebegrænsende formål, herunder med henblik på at undersøge dens eventuelle skadelighed. Det skal ligeledes fremhæves, således som det fremgår af den retspraksis, der bl.a. er nævnt i denne doms præmis 83, at en forhaling af generiske lægemidlers indtræden på markedet til gengæld for originalmedicinproducentens værdioverførsler til producenten af disse generiske lægemidler skal anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, hvis disse værdioverførsler udelukkende skyldes disse lægemiddelproducenters forretningsmæssige interesse i ikke at konkurrere på ydelser.

a)      Teva-aftalens formål

1)      Parternes argumentation

273    Servier har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den undlod at tage hensyn til de formål, der objektivt blev forfulgt med Teva-aftalen, alene med den begrundelse, at denne aftale indeholdt konkurrencebegrænsende klausuler. Ifølge Servier så Retten bort fra, at det var hovedformålet med den nævnte aftale at forsyne Teva med perindopril. Den mindelige bilæggelse af tvisterne vedrørende Serviers patenter udgjorde kun et »sekundært« formål, hvis rækkevidde var begrænset, eftersom forliget ikke omfattede den sag, der verserede for EPO vedrørende gyldigheden af patent 947. Ifølge Servier er disse formål ikke i sig selv skadelige for konkurrencen.

274    Desuden er Rettens analogi i den appellerede doms præmis 704 mellem Teva-aftalen og de omstændigheder, der gav anledning til dom af 20. november 2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:643), ubegrundet, eftersom disse omstændigheder ikke vedrørte en ny konkurrents indtræden på markedet, men de konkurrerende virksomheders, som allerede var til stede på markedet, udtræden af dette markedet.

275    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

2)      Domstolens bemærkninger

276    Servier har bestridt, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål, idet selskabet har støttet sig på den påståede legitimitet af visse af Teva-aftalens formål og på lovligheden af parternes hensigt i denne henseende. Ifølge Servier begik Retten en retlig fejl ved ikke i forbindelse med Teva-aftalens kvalificering som havende et konkurrencebegrænsende formål at tage hensyn til disse formål og denne hensigt.

277    Det skal imidlertid bemærkes, at det for at kvalificere en adfærd som havende et konkurrencebegrænsende formål er nødvendigt at fastlægge de objektive mål, som denne adfærd tilsigter at opfylde i forhold til konkurrencen. Som fastslået i denne doms præmis 87, er den omstændighed, at virksomhederne har handlet uden at have til hensigt at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, og den omstændighed, at de har forfulgt visse legitime formål, derimod ikke afgørende for anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF. Det eneste, der er relevant, er vurderingen af, i hvor høj grad denne praksis er økonomisk skadelig for en velfungerende konkurrence på det pågældende marked. Denne vurdering skal hvile på objektive betragtninger, om nødvendigt efter en detaljeret analyse af den nævnte praksis, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 84 og 85, og af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen, C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 131).

278    For så vidt som Servier med henvisning til, at Teva-aftalens »hovedformål« var at forsyne Teva med perindopril og »sekundære« formål var at bilægge tvister, søger at påberåbe sig retspraksis vedrørende accessoriske begrænsninger, skal det af de grunde, der er anført i denne doms præmis 148-151, desuden fastslås, at denne retspraksis ikke finder anvendelse på en situation som den, der er beskrevet i Teva-aftalen. For det første er Teva-aftalens klausul om forsyning af Teva med perindopril nemlig ikke neutral i forhold til konkurrencen som følge af omvendte betalinger, der udgør værdioverførsler, og for det andet kan de konkurrencebegrænsninger, der følger af ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne, henset til, at disse betalinger foreligger, ikke anses for at være objektivt nødvendige for denne forsyningsklausul eller for en mindelig bilæggelse af tvister, og dette gælder så meget desto mere, når disse ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausuler læses i lyset af forsyningsklausulens eksklusive karakter.

279    Det af Servier fremsatte klagepunkt skal derfor forkastes, uden at det er fornødent at tage stilling til relevansen af dom af 20. november 2008, Beef Industry Development Society og Barry Brothers (C-209/07, EU:C:2008:643).

b)      Om ambivalensen af Teva-aftalens virkninger

1)      Parternes argumentation

280    Servier har gjort gældende, at på tidspunktet for Teva-aftalens indgåelse var de potentielle virkninger af denne aftale samlet set, og for så vidt som de kunne identificeres på dette tidspunkt, ambivalente, således at Teva-aftalens kvalificering som havende et konkurrencebegrænsende formål er udelukket, således som det fremgår af den af Servier fremførte argumentation i forbindelse med det første anbringende. Retten gengav de faktiske omstændigheder vedrørende baggrunden for denne aftale urigtigt, navnlig i den appellerede doms præmis 644 og 667, og så bort fra dennes konkurrencefremmende virkninger.

281    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

2)      Domstolens bemærkninger

282    Servier kan ikke påberåbe sig de positive eller i det mindste ambivalente virkninger på konkurrencen, som Teva-aftalen kunne give anledning til, eftersom det følger af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 73, 76 og 77, at det ikke er nødvendigt at undersøge sådanne virkninger, uanset om de er reelle eller potentielle, negative eller positive, med henblik på at afgøre, om denne aftale kan kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål. Uafhængigt af den omstændighed, at de angivelige positive virkninger af Tevas førtidige indtræden på markedet ikke var sikker på at indtræde, eftersom Servier havde en kontraktlig ret til at blokere en sådan markedsindtræden mod en yderligere omvendt betaling, kan denne argumentation under alle omstændigheder ikke tiltrædes. Dette klagepunkt skal derfor forkastes.

c)      Spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelserne i Teva-aftalen er skadelige

1)      Parternes argumentation

283    Hvad angår ikke-anfægtelsesklausulen i Teva-aftalen har Servier gentaget den argumentation, der er fremført i forbindelse med selskabets første anbringende, hvorefter denne type gængse klausuler ikke i sig selv er skadelige for konkurrencen. I den appellerede doms præmis 648 og 649 tilsidesatte Retten den retspraksis, der følger af dom i sagen af 25. februar 1986, Windsurfing International mod Kommissionen (193/83, EU:C:1986:75), og begik en fejl ved at fastslå, at den omstændighed, at denne klausul ikke omfattede proceduren for EPO, var uden relevans.

284    Hvad angår ikke-markedsføringsklausulen i Teva-aftalen så Retten i den appellerede doms præmis 663 og 664 bort fra den omstændighed, at denne klausuls anvendelsesområde var begrænset til den perindopril, der krænkede Serviers patenter, og at Teva frit kunne udvikle en ikke-patentkrænkende form for dette lægemiddel. I den appellerede doms præmis 666 forkastede Retten ligeledes med urette beviser vedrørende Tevas udvikling af en ikke-patentkrænkende version af det nævnte lægemiddel. Retten begik endvidere en fejl ved ikke at tage hensyn til den omstændighed, at forsyningen af Teva med generisk perindopril mindskede eller endog fjernede den nævnte klausuls eventuelle restriktive virkninger. Retten anerkendte imidlertid i den nævnte doms præmis 954, at den konkurrencebegrænsende karakter af forligsaftalen med Krka kunne opvejes af de konkurrencefremmende virkninger af den licensaftale, der var indgået med sidstnævnte virksomhed.

285    Med hensyn til den eksklusive forsyningsaftale har Servier fremsat tre klagepunkter.

286    For det første gengav Retten denne klausul urigtigt. I modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 662, forbød den nævnte klausul ikke Teva at blive forsynet af andre leverandører. Teva kunne således frit forsyne sig hos tredjeparter, der fremstillede andre former for perindopril end perindopril sammensat af den alfakrystallinske form af erbumin, der var beskyttet af patent 947. Retten udledte i den appellerede doms præmis 663 med urette, at Teva-aftalen gik videre end Serviers patenter.

287    Servier har endvidere gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 672 med urette og uden begrundelse fastslog, at klausulen om eksklusiv forsyning var usædvanlig. Denne type klausul er lovlig og anvendes ofte, bl.a. af Teva.

288    Servier har endelig gjort gældende, at den eksklusive forsyningsklausul burde have været vurderet i sin sammenhæng, henset til konkurrencen, som den ville have udspillet sig uden denne klausul. Eftersom Teva-aftalen gjorde det muligt for Teva at indtræde på markedet for perindopril, er det udelukket, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål.

289    Kommissionen har bestridt såvel, at denne argumentation kan antages til realitetsbehandling, som dens velbegrundethed.

2)      Domstolens bemærkninger

290    Servier har med denne argumentation anfægtet Rettens vurdering af Teva-aftalens kvalificering som havende et konkurrencebegrænsende formål, idet Servier i det væsentlige har gjort gældende, at hverken ikke-anfægtelsesklausulen i denne aftale, ikke-markedsføringsklausulen eller den eksklusive forsyningsklausul heri kunne have konkurrencebegrænsende virkninger.

291    Som anført i denne doms præmis 88 er det for at afgøre, om en hemmelig praksis kan kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, imidlertid nødvendigt at undersøge dens indhold, tilblivelseshistorie, økonomiske og retlige sammenhæng, og navnlig de særlige kendetegn ved det marked, hvor dens virkninger konkret vil indtræde. Den omstændighed, at ordlyden af en aftale, der har til formål at gennemføre denne praksis, ikke afslører et konkurrencebegrænsende formål, er ikke i sig selv afgørende.

292    Kvalificeringen som havende et konkurrencebegrænsende formål afhænger nemlig hverken af formen af de kontrakter eller andre retlige instrumenter, der har til formål at gennemføre en sådan hemmelig praksis, eller af den subjektive opfattelse, som parterne kan have af udfaldet af tvisten mellem dem med hensyn til et patents gyldighed. Det eneste, der er relevant, er vurderingen af, i hvor høj grad denne praksis er økonomisk skadelig for en velfungerende konkurrence på det pågældende marked. Denne vurdering skal hvile på objektive betragtninger, om nødvendigt efter en detaljeret analyse af den nævnte praksis, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 84 og 85, og af 25.3.2021, Lundbeck mod Kommissionen, C-591/16 P, EU:C:2021:243, præmis 131).

293    Forligsaftaler, hvorved en producent af generiske lægemidler, der påtænker at indtræde på et marked, i hvert fald midlertidigt anerkender gyldigheden af et patent, der tilhører en producent af originale lægemidler, og dermed forpligter sig til ikke at anfægte patentet og til ikke at indtræde på dette marked, kan således have konkurrencebegrænsende virkninger, eftersom anfægtelsen af et patents gyldighed og rækkevidde er et led i den normale konkurrence i de sektorer, hvor der findes eneret på teknologi (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 81).

294    Som Retten i det væsentlige påpegede i den appellerede doms præmis 305, skal der med henblik på at afgøre, om en aftale kan kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, ikke foretages en særskilt analyse af hver enkelt af dens klausuler, men en vurdering af, om denne aftale, betragtet som en helhed, er så skadelig for konkurrencen på det relevante marked, at en sådan kvalificering er berettiget. På grund af den tætte forbindelse mellem ikke-anfægtelses-, ikke-markedsførings- og eneforsyningsklausulerne i Teva-aftalen var det derfor nødvendigt at undersøge disse klausuler som en helhed.

295    Serviers argumentation tager endvidere ikke hensyn til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 83, hvoraf det fremgår, at det kriterium, der gør det muligt at efterprøve, om en forligsaftale som Teva-aftalen har et konkurrencebegrænsende formål, består i at efterprøve, om originalmedicinproducentens værdioverførsler til generikaproducenten udgør modydelsen for denne producents afkald på at indtræde på det pågældende marked (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 87-94).

296    I den foreliggende sag var det uden at begå retlige fejl, der kunne rejse tvivl om den konklusion, som Retten nåede frem til i disse præmisser, at Retten i den appellerede doms præmis 644 og 645 forkastede relevansen af Teva-aftalens potentielt neutrale eller konkurrencefremmende virkninger samt anvendeligheden af retspraksis vedrørende accessoriske begrænsninger, således som det fremgår af de begrundelser, der er anført i denne doms præmis 76, 77, 148-151, 272 og 278.

297    Hvad angår de begrænsninger, som Teva blev pålagt med hensyn til sin adfærd på markedet, bekræftede Retten i det væsentlige konstateringerne i den omtvistede afgørelse. Af de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 647-678, fastslog Retten for det første, at ikke-anfægtelsesklausulen forbød Teva at godtgøre, at selskabets perindopril ikke krænkede Serviers patenter, og at anfægte disses gyldighed i Det Forenede Kongerige. For det andet konstaterede Retten, at ikke-markedsføringsklausulen pålagde Teva at afholde sig fra enhver produktion eller markedsføring af sit eget perindopril i Det Forenede Kongerige, som Servier anså for at være patentkrænkende, eller fra enhver version, som Servier kunne anse for patentkrænkende. For det tredje konstaterede Retten, at klausulen om eksklusiv forsyning, som var tæt forbundet med den foregående, lod Teva stå over for et alternativ, der bestod i enten at distribuere Serviers perindopril, der bestod af den alfakrystallinske form af erbumin, eller at modtage en fast godtgørelse på 500 000 GBP pr. måned, hvis Servier ikke foretog denne forsyning. Den samlede virkning af dette alternativ og kombinationen af disse klausuler var i praksis for at gøre det muligt for Servier at forhindre Teva i at markedsføre en generisk version af perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin i Det Forenede Kongerige, uden Serviers samtykke.

298    Servier har imidlertid foreholdt Retten, at den foretog en urigtig gengivelse af klausulen om eksklusiv forsyning og af ikke-markedsføringsklausulen. I modsætning til, hvad der fremgår af den appellerede doms præmis 662 og 663, omfattede disse klausuler for det første kun den version af perindopril, der bestod af den alfakrystallinske form af erbumin, således at Teva fortsat frit kunne købe andre former for perindopril hos tredjeparter og markedsføre disse, og rækkevidden af disse klausuler overskred for det andet ikke anvendelsesområdet for Serviers patenter.

299    Hvad angår den appellerede doms præmis 663 fremgår det af samme doms præmis 6, at patent 947 specifikt vedrører den version af perindopril, der består af den alfakrystallinske form af erbumin og fremstillingsprocesserne herfor, uden at den nævnte dom indeholder andre forklaringer, der rejser tvivl om denne omstændighed. Det fremgår imidlertid af ordlyden af Teva-aftalen, at ikke-markedsføringsklausulen og klausulen om eksklusiv forsyning heri ligeledes kun fandt anvendelse på perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, som derfor nødvendigvis var omfattet af dette patents anvendelsesområde. Konstateringen i den appellerede doms præmis 663 om, at disse klausuler gik ud over anvendelsesområdet for Serviers patenter, der var omfattet af Teva-aftalen, hviler således på en urigtig gengivelse af denne aftale.

300    Retten tog imidlertid i den appellerede doms præmis 665 og 666 korrekt og utvetydigt hensyn til begrænsningen i anvendelsen af de nævnte klausuler til perindopril bestående af den alfakrystallinske form af erbumin, i forbindelse med sin analyse af samme klausulers formål ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt. Det fremgår således af en samlet læsning af samme doms præmis 662, 665 og 666, at Retten ikke foretog nogen urigtig gengivelse i denne henseende. Som generaladvokaten har anført i punkt 175 i forslaget til afgørelse, forkastede Retten Serviers argumentation som irrelevant med den begrundelse, at den form for perindopril, som Teva påtænkte at markedsføre på tidspunktet for Teva-aftalens undertegnelse, netop var den form, der var genstand for de i denne aftale indeholdte ikke-markedsførings- og eneforsyningsklausuler. Under disse omstændigheder kan den omstændighed, at anvendelsesområdet for disse klausuler var begrænset til denne form for perindopril, ikke rejse tvivl om, at de var konkurrencebegrænsende, således som Retten analyserede dem. Den urigtige gengivelse af de nævnte klausuler, der er fastslået i denne doms præmis 299, afkræfter således ikke Rettens konklusion om, at disse var konkurrencebegrænsende, og vedrører i sidste ende en præmis, der er anført for fuldstændighedens skyld i den appellerede dom. Serviers argument om, at de samme klausuler angiveligt var gængse, kan heller ikke tiltrædes, da det på ingen måde rejser tvivl om denne konkurrencebegrænsende karakter.

301    Serviers øvrige argumenter om, at ikke-anfægtelses- og ikke-markedsføringsklausulerne angiveligt ikke var skadelige, må i øvrigt forkastes, for så vidt som de, således som Kommissionen har gjort gældende, reelt tilsigter at anfægte Rettens vurderinger af de beviser, som den blev forelagt, og af de faktiske forhold, der er relevante for fortolkningen af Teva-aftalen.

d)      Den omvendte betaling

1)      Parternes argumentation

302    Servier har indledningsvis gentaget, at en bestemmelse om omvendt betaling i et forlig i patenttvister, ikke i sig selv er konkurrencebegrænsende. Det samme gælder så meget desto mere, når denne form for betaling er fastsat i en forsyningsaftale som Teva-aftalen. Servier har i denne forbindelse henvist til sin argumentation i forbindelse med det første anbringendes tredje led, som er sammenfattet i denne doms præmis 139 og 140.

303    Hvad angår den klausul om fast godtgørelse, der var fastsat i Teva-aftalen, har Servier gjort gældende, at Retten begik flere retlige fejl i den appellerede doms præmis 660 og 699, da den fastslog, at denne erstatning var en del af den omvendte betaling, på grundlag af hvilken denne aftale blev kvalificeret som havende et konkurrencebegrænsende formål. Det var med urette, at Retten i den appellerede doms præmis 685 forkastede denne type klausuls gængse karakter. Selv om den nævnte godtgørelse havde til formål at kompensere Teva som modydelse for selskabets afkald på at indtræde på markedet for perindopril, er dette ikke tilstrækkeligt til at kvalificere den som omvendt betaling. Den nævnte faste erstatning er nemlig ikke knyttet til en mindelig bilæggelse af patenttvister, men til den manglende opfyldelse af den eksklusive forsyningsforpligtelse, der er fastsat i Teva-aftalen. Betalingen af en sådan fast godtgørelse var i sagens natur usikker. Denne godtgørelse burde derfor ikke have været taget i betragtning i forbindelse med sammenligningen med de omkostninger, der er forbundet med en mindelig bilæggelse af patenttvister.

304    Hvad angår betalingen af 5 mio. GBP til Teva har Servier henvist til sin argumentation inden for rammerne af det første anbringende med henblik på at anfægte relevansen af denne betaling med henblik på kvalificeringen som havende et konkurrencebegrænsende formål. Ifølge Servier havde den nævnte betaling til formål at dække Tevas omkostninger som følge af opsigelsen af selskabets aftaler med Hetero og Alembic Pharmaceuticals Ltd med henblik på fremstilling af en generisk version af perindopril, destruktion af eksisterende lagre og retsafgifter. Disse omkostninger fulgte imidlertid direkte af Teva-aftalen.

305    Servier har foreholdt Retten, at den gengav selskabets argumenter om årsagen til betalingen af 5 mio. GBP urigtigt, idet den i den appellerede doms præmis 697 anførte, at Servier havde gjort gældende, at formålet med denne betaling var at »sikre« den i aftalen fastsatte eneforsyningsklausul, mens Servier gjorde gældende, at denne aftale efter Serviers opfattelse havde til formål at sikre Tevas tjenester som distributør af generiske lægemidler i Det Forenede Kongerige. Retten undlod imidlertid at efterprøve dette forhold.

306    Kommissionen har bestridt såvel, at denne argumentation kan antages til realitetsbehandling, som dens velbegrundethed.

2)      Domstolens bemærkninger

307    Argumentet om, at Serviers betalinger til Teva ikke bør sidestilles med en omvendt betaling, fordi Teva-aftalen ikke er en forligsaftale, men en eksklusiv forsyningsaftale, kan ikke tiltrædes. Denne omstændighed ændrer nemlig ikke ved den omstændighed, at denne aftale, således som det fremgår af denne doms præmis 290-300, havde et konkurrencebegrænsende formål, og at Serviers betaling af pengebeløb som modydelse for Tevas accept af disse begrænsninger, som det bemærkes i denne doms præmis 272, derfor kan udgøre en sådan betaling.

308    For at være omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF skal en hemmelig praksis i øvrigt opfylde forskellige betingelser, som ikke afhænger af den retlige karakter af denne praksis eller af de retlige instrumenter, der har til formål at gennemføre den, men af dens samspil med konkurrencen, således som det er anført i denne doms præmis 292. Da anvendelsen af denne bestemmelse hviler på en vurdering af den pågældende praksis’ økonomiske virkninger, kan den nævnte bestemmelse ikke fortolkes således, at den indfører nogen forudindtagethed med hensyn til en bestemt kategori af aftaler på grund af sin retlige karakter, idet enhver aftale skal vurderes på grundlag af dens særlige indhold og dens økonomiske sammenhæng og navnlig på baggrund af situationen på det pågældende marked (jf. i denne retning dom af 30.6.1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, s. 358, og af 17.11.1987, British American Tobacco og Reynolds Industries mod Kommissionen, 142/84 og 156/84, EU:C:1987:490, præmis 40). I øvrigt ville EU-konkurrencerettens effektivitet blive alvorligt svækket, hvis parterne i konkurrencebegrænsende aftaler kunne undtages fra anvendelsen af artikel 101 TEUF alene ved at udforme disse aftaler på en bestemt måde.

309    Serviers argumenter om, at hverken den oprindelige betaling på 5 mio. GBP eller den faste godtgørelse på 5,5 mio. GBP skal anses for at udgøre en del af en omvendt betaling, skal ligeledes forkastes. Som det fremgår af denne doms præmis 161-167, skal det nemlig efterprøves, om den positive nettosaldo for disse overførsler fuldt ud kan begrundes i behovet for at kompensere for omkostninger eller gener forbundet med denne tvist, og, hvis dette ikke er tilfældet, at vurdere, om denne positive nettosaldo af disse værdioverførsler var tilstrækkelig stor til reelt at tilskynde generikaproducenten til ikke at indtræde på det pågældende marked.

310    Det fremgår imidlertid af en læsning af den appellerede doms præmis 687-699, at Retten foretog en grundig analyse af spørgsmålet om, hvorvidt de to omhandlede betalinger var nødvendige i overensstemmelse med de betingelser, der følger af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 161-167, og om disse to betalinger, henset til bl.a. deres størrelse, havde tilskyndet Teva til at acceptere de konkurrencebegrænsninger, der var fastsat i Teva-aftalen. Idet Servier ikke havde fremført oplysninger, der kunne rejse tvivl om Kommissionens konstateringer i den omtvistede afgørelse, var det uden at begå en retlig fejl, at Retten efter betragtningerne i den appellerede doms præmis 687-699 fastslog, at de 10,5 mio. GBP, som Servier betalte til Teva, havde tilskyndet Teva til at afstå fra at indtræde på markedet.

311    Serviers argumentation om den omvendte betaling må forkastes, og det fjerde anbringende må derfor forkastes i sin helhed.

E.      Det femte anbringende vedrørende Lupin-aftalen

312    Servier har med sit femte anbringende anfægtet Rettens bedømmelse af anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF på Lupin-aftalen. Anbringendet består af tre led.

1.      Det første led om potentiel konkurrence

a)      Parternes argumentation

313    Servier har med det femte anbringendes første led foreholdt Retten, at den begik retlige fejl ved anvendelsen af det retlige kriterium for at kvalificere Lupin som en potentiel konkurrent, og har i denne forbindelse henvist til den argumentation, som Servier har fremført i forbindelse med det andet anbringende.

314    Servier har for det første gjort gældende, at den appellerede dom er behæftet med flere urigtige gengivelser.

315    Hvad angår de faktiske omstændigheder fastslog Retten for det første i den appellerede doms præmis 729 og 730, at det i de beviser, der er indeholdt i sagsakterne – efter EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 – hverken nævnes eller antydes, at Lupin havde til hensigt at give afkald på at anfægte gyldigheden af patent 947. Denne påstand er imidlertid urigtig, og Retten har foretaget en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder i denne henseende. Lupin iværksatte appel til prøvelse af denne afgørelse og indgav en begæring om ugyldiggørelse af patent 947 til en ret i Det Forenede Kongerige, som blev forenet med Apotex’ og Krkas begæringer, i modsætning til, hvad der fremgår af 1016. betragtning til den omtvistede afgørelse.

316    For det andet gengav Retten de faktiske omstændigheder urigtigt, idet den i den appellerede doms præmis 748 og 749 fastslog, at Lupin på tidspunktet for indgåelsen af Lupin-aftalen havde indledt forhandlinger med handelspartnere om distribution af en generisk udgave af perindopril. Servier er imidlertid af den opfattelse, at disse forhandlinger var begrænsede og aldrig førte til noget resultat.

317    Retten foretog ligeledes en urigtig gengivelse af stævningen i første instans ved i den appellerede doms præmis 736 at anføre, at Servier for så vidt angår Lupin ikke anfægtede de bedømmelseskriterier, som Kommissionen anvendte for at godtgøre, at der forelå en potentiel konkurrence.

318    For det andet har Servier foreholdt Retten, at den ikke tog tilstrækkeligt hensyn til den patent- og handelsmæssige situation, som Lupin befandt sig i.

319    Hvad angår den patentmæssige situation fastslog Retten i den appellerede doms præmis 728 med urette, at Lupins opfattelse af denne situation kun var relevant med henblik på at vurdere, om denne virksomhed havde til hensigt at indtræde på markedet.

320    Med hensyn til de forretningsmæssige vanskeligheder har Servier foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 749 fastslog, at Lupin havde reelle og konkrete muligheder for at markedsføre sin generiske version af perindopril i hele Unionen, selv om selskabet kun var til stede i Det Forenede Kongerige. Servier har i denne forbindelse foreholdt Retten, at den gengav selskabets argumentation urigtigt, idet den anførte, at Servier begrænsede sig til at påberåbe sig uoverstigelige handelsmæssige hindringer, selv om Servier havde anført, at Lupin ikke kunne indtræde på markedet på kort sigt, eftersom Lupin ikke havde nogen handelspartnere, hvilket efterfølgende blev bekræftet af de faktiske omstændigheder.

321    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

b)      Domstolens bemærkninger

322    Det må konstateres, at Servier under dække af at påberåbe sig, at visse faktiske omstændigheder er materielt urigtige, henset til sagsakterne, eller at beviserne er gengivet urigtigt, reelt har anfægtet Rettens vurdering af disse faktiske omstændigheder og beviser i den appellerede doms præmis 730, 748 og 749, hvilket i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 58, ikke henhører under Domstolens kompetence inden for rammerne af appelsagen.

323    Hvad angår argumentet om, at Retten gengav Serviers stævning i første instans urigtigt, skal det bemærkes, at det fremgår af den klare og præcise ordlyd af denne stævnings punkt 108, at Servier anfægtede de retlige kriterier, som Kommissionen havde anvendt. Servier gjorde således gældende, at denne institution havde foretaget en urigtig anvendelse af retspraksis vedrørende vurderingen af den potentielle konkurrence. Kommissionen fratog ved i den omtvistede afgørelse at finde, at den omstændighed, at generikaproducenterne ikke stod over for uoverstigelige hindringer, svarede til at anerkende, at der fandtes reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på markedet, udtrykkene »reelle og konkrete« deres indhold og »opstillede et retligt kriterium, der er i strid med retspraksis«.

324    Når der ses bort fra denne urigtige gengivelse, må det imidlertid konstateres, at Retten ikke begrænsede sig til alene at undersøge spørgsmålet om, hvorvidt der forelå eventuelle uoverstigelige hindringer for Lupins indtræden på markedet, men ligeledes i detaljer, nærmere bestemt i den appellerede doms præmis 718-724, undersøgte de forberedende foranstaltninger, som denne virksomhed havde truffet med henblik på en indtræden på markedet, og som i overensstemmelse med det, der er fastslået i denne doms præmis 79, 80 og 104-111, gjorde det muligt at konkludere, at Lupin havde hensigten og evnen og dermed reelle og konkrete muligheder for at foretage en sådan indtræden. I overensstemmelse med, hvad der blev fastslået i denne doms præmis 118, 120 og 121, begik Retten endvidere ikke nogen retlig fejl, da den af de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 736-743, fastslog, at Serviers argumenter vedrørende de vanskeligheder, som Lupin var stødt på i forbindelse med procedurerne for tildeling af markedsføringstilladelse, ikke kunne rejse tvivl om Lupins egenskab af potentiel konkurrent. Den således konstaterede urigtige gengivelse er dermed uden betydning for gyldigheden af den appellerede doms konklusion.

325    Det må i øvrigt konstateres, at Serviers argumenter vedrørende vurderingen af den patentmæssige situation i forhold til Lupin ikke tager hensyn til den omstændighed, at Retten faktisk tog hensyn til de patentmæssige hindringer, og i denne henseende hviler på en urigtig læsning af den appellerede dom. Som anført i denne doms præmis 108 fastslog Retten nemlig ikke, bl.a. i den appellerede doms præmis 728, at en producents opfattelse af et patents styrke er helt uden relevans for vurderingen af, om der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem Servier på den ene side og Lupin på den anden side, men at denne opfattelse kun kan være relevant med henblik på at afgøre, om Lupin havde til hensigt at indtræde på markedet, og ikke ved vurderingen af dette selskabs evne til at foretage en sådan indtræden. Som det er fastslået i denne doms præmis 107-111, begik Retten imidlertid ikke nogen retlig fejl i denne henseende. Disse argumenter må derfor forkastes.

326    Hvad angår Serviers klagepunkter vedrørende de lovgivningsmæssige og handelsmæssige vanskeligheder, som Lupin stod over for – navnlig klagepunkterne om nødvendigheden af at finde handelspartnere, og den angivelige urigtige gengivelse af Serviers argumentation i første instans vedrørende sådanne handelsmæssige vanskeligheder – søger Servier i virkeligheden at rejse tvivl om Rettens vurderinger af de faktiske omstændigheder i den appellerede doms præmis 736-742 og 744-749, som ikke henhører under Domstolens kompetence i forbindelse med appelsagen i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 58.

327    Det følger heraf, at det femte anbringendes første led skal forkastes.

2.      Det andet led om kvalificeringen af et konkurrencebegrænsende formål

328    Med det femte anbringendes andet led har Servier ved at gentage den argumentation, der blev fremført i forbindelse med det første anbringende, foreholdt Retten, at den begik retlige fejl ved at kvalificere Lupin-aftalen som havende et konkurrencebegrænsende formål.

a)      Den omvendte betaling

1)      Parternes argumentation

329    Servier har under henvisning til den argumentation, der er fremført inden for rammerne af det første anbringende, anfægtet Rettens ræsonnement om, at en handelsaftale, der er indgået samtidig med en forligsaftale i patenttvister, udgjorde en omvendt betaling, der gør, at denne forligsaftale har et konkurrencebegrænsende formål, når den nævnte aftale ikke blev indgået på markedsvilkår.

330    Servier har anfægtet Rettens konstatering i den appellerede doms præmis 827, hvorefter udbetalingen af 40 mio. EUR til Lupin udgjorde en omvendt betaling. Rettens sammenligning i den appellerede doms præmis 816 mellem dette beløb og Lupins forventede fortjeneste er ikke relevant, eftersom det nævnte beløb udgjorde modydelsen for patenter, og Lupin ikke har givet afkald på at indtræde på markedet, men har underlagt denne indtræden visse betingelser. Selv om samme beløb oversteg værdien af Lupins fortjeneste i løbet af to år, godtgjorde Kommissionen ikke, at denne værdi var tilstrækkelig til at tilskynde Lupin til på ubestemt tid at afstå fra at indtræde på markedet for perindopril.

331    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

2)      Domstolens bemærkninger

332    Det skal bemærkes, at Serviers argumentation i det væsentlige består i at gøre gældende, at betalingen af 40 mio. EUR, som Servier foretog til Lupin til gengæld for overdragelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder vedrørende tre patentansøgninger, i modsætning til, hvad Retten fastslog, ikke udgør en omvendt betaling, men den legitime modydelse for erhvervelsen af disse rettigheder.

333    Det skal i denne forbindelse bemærkes, at selv om beløb, der svarer til et vederlag for levering af varer eller tjenesteydelser til originalmedicinproducenten, således som det fremgår af denne doms præmis 163 og 166, kan være begrundede, er dette ikke tilfældet, hvis de er for høje og dermed unødvendige med henblik herpå. I dette tilfælde skal det, således som det er fastslået i denne doms præmis 165, efterprøves, om den positive nettosaldo af disse beløb, herunder eventuelle dokumenterede omkostninger, er tilstrækkelig stor til reelt at tilskynde generikaproducenten til at afstå fra at indtræde på det pågældende marked, uden at det kræves, at denne saldo nødvendigvis er højere end den fortjeneste, som den pågældende ville have opnået, hvis denne havde fået medhold i den patentsag, der blev bilagt i mindelighed.

334    I den foreliggende sag fastslog Retten i det væsentlige i den appellerede doms præmis 814-824, at Serviers betaling af 40 mio. EUR til Lupin som modydelse for overdragelsen af tre patentansøgninger indgivet af Lupin skulle tages i betragtning blandt de værdioverførsler, der gjorde det muligt at fastslå, at der forelå en omvendt betaling, der udgjorde modydelsen for Lupins afkald på at indtræde på markedet. I denne forbindelse fastslog Retten i samme doms præmis 825, at Servier ikke havde fremlagt oplysninger, der gjorde det muligt at konkludere, at denne betaling svarede til en transaktion, der blev gennemført på normale markedsvilkår. Idet Retten således i det væsentlige fandt, at den overførte teknologi ikke retfærdiggjorde størrelsen af et sådant beløb, konkluderede den i nævnte doms præmis 827, at den nævnte betaling havde tilskyndende karakter set i sammenhæng med en mindelig bilæggelse af patenttvisterne mellem Servier og Lupin. Henset til de kriterier, der er nævnt i denne doms foregående præmis, er Rettens bedømmelse således ikke behæftet med nogen retlig fejl.

335    Idet Servier ikke har gjort gældende, at der er begået retlige fejl, som gør det muligt at rejse tvivl om gyldigheden af Rettens vurderinger, skal Serviers argumentation i øvrigt forkastes, for så vidt som den reelt tilsigter at anmode Domstolen om at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne, hvilket i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 58, ikke henhører under dens kompetence i forbindelse med en appel.

336    Serviers argumentation må derfor forkastes.

b)      Spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelserne i Lupin-aftalen er skadelige

1)      Parternes argumentation

337    Hvad angår den ikke-anfægtelsesklausul, der er fastsat i Lupin-aftalen, har Servier foreholdt Retten, at den i den appellerede doms præmis 836 fastslog, at denne klausul udgjorde en åbenbar konkurrencebegrænsning, uden at undersøge den sammenhæng, hvori den nævnte klausul indgik. Det er Serviers opfattelse, at Lupin-aftalen ikke havde nogen virkning på anfægtelsen af gyldigheden af patent 947 af tredjeparter såsom Apotex, hvilket Retten i øvrigt bemærkede med hensyn til aftalerne mellem Servier og Krka. Hvad angår Serviers andre patenter har sidstnævnte anført, at Lupin hverken havde til hensigt eller mulighed for at anfægte dem, hvilket Retten undlod at undersøge.

338    Med hensyn til den i Lupin-aftalen indeholdte ikke-markedsføringsklausulen har Servier bestridt, at den kunne begrænse konkurrencen. Retten undlod i den appellerede doms præmis 843 og 844 at tage hensyn til denne klausuls sammenhæng, hvoraf det fremgik, at Lupins indtræden på markedet i Det Forenede Kongerige var blokeret af patent 947 og de retslige påbud, som Servier havde opnået, samt af den omstændighed, at Lupin i denne tidligere medlemsstat hverken rådede over markedsføringstilladelser eller handelspartnere.

339    Lupin-aftalen fastsatte derimod, at Lupin bevarede muligheden for at indtræde på markedet for perindopril, der var omfattet af Serviers patenter, på betingelse af, at Servier forinden havde givet en tredjepart tilladelse til at indtræde på dette marked ved hjælp af en licens til sine patenter. En sådan mulighed for tidlig indtræden taler imidlertid imod, at Lupin-aftalen kvalificeres som en aftale med et konkurrencebegrænsende formål. I den appellerede doms præmis 954 anerkendte Retten udtrykkeligt, at de konkurrencebegrænsende virkninger af en ikke-markedsføringsklausul kunne neutraliseres ved tildeling af en patentlicens.

340    Retten udelukkede imidlertid i den appellerede doms præmis 852 en sådan mulighed på grund af den usikre karakter af en sådan tidlig indtræden. En sådan begrundelse forefindes ikke i den omtvistede afgørelse. Servier har gjort gældende, at Retten ved således at sætte sin egen begrundelse i stedet for begrundelsen i Kommissionens afgørelse tilsidesatte grænserne for sine beføjelser og tilsidesatte kontradiktionsprincippet. Under alle omstændigheder er denne begrundelse åbenbart urigtig og fordrejede de faktiske omstændigheder.

341    Med hensyn til klausulen om indgåelse af en aftale om forsyning af perindopril har Servier anført, at den i modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 858 og 859, er konkurrencefremmende, eftersom denne klausul gjorde det muligt for Lupin at indtræde på markedet for perindopril. Denne konkurrencefremmende karakter kan hverken drages i tvivl af den omstændighed, at Serviers tilsagn om at indgå en forsyningsaftale med Lupin var underlagt betingelser, eller af den omstændighed, at der i sidste ende ikke blev indgået en sådan aftale. Hvad angår fraværet af en udtrykkelig sanktion i tilfælde af manglende opfyldelse af dette tilsagn har Servier fremhævet, at en sådan begrundelse ikke findes i den omtvistede afgørelse. Servier har gjort gældende, at den eneste grund til, at der ikke definitivt blev indgået nogen forsyningsaftale, er, at det lykkedes Lupin at opnå en markedsføringstilladelse for sit perindopril.

342    Med hensyn til den i Lupin-aftalen indeholdte overdragelses- og licensklausul er Servier af den opfattelse, at den kan fortolkes som en implicit licens til sine egne patenter, hvilket er en klausul, hvis virkninger var konkurrencefremmende. Servier har foreholdt Retten, at den forkastede dette argument med den begrundelse, at indholdet af denne klausul var uklart og usikkert. Den første af disse grunde vedrørende den nævnte klausuls uklare indhold er imidlertid ugrundet og fremgår ikke af den omtvistede afgørelse. Den anden af de nævnte grunde, der vedrører den usikre karakter af muligheden for, at Servier tildeler Lupin en patentlicens på grund af de betingelser, der er nævnt i denne doms præmis 339, rejser ikke tvivl om den konkurrencefremmende karakter af overdragelses- og licensklausulen.

343    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

2)      Domstolens bemærkninger

344    Retten fastslog i den appellerede doms præmis 836 og 837, at det var »klart«, at den ikke-anfægtelsesklausul, der var fastsat i Lupin-aftalen, var konkurrencebegrænsende, for så vidt som denne klausul bestemte, at Lupin var forpligtet til at afstå fra at anfægte gyldigheden af Serviers patenter til beskyttelse af perindopril i alle EØS-medlemsstaterne.

345    I samme doms præmis 839-864 fastslog Retten, at den i Lupin-aftalen indeholdte ikke-markedsføringsklausul forbød Lupin at markedsføre en generisk udgave af perindopril på ethvert nationalt marked, der var omfattet af denne aftale, undtagen i tre tilfælde: for det første, når Serviers patenter udløb, blev erklæret ugyldige eller tilbagekaldt, for det andet, hvis selskabet tillod en tredjepart at markedsføre en generisk udgave produceret af det eller, for det tredje, hvis selskabet afstod fra at anmode om eller ikke kunne opnå et påbud over for en tredjepart, der markedsførte en generisk udgave af perindopril, som det ikke havde fremstillet.

346    Retten fastslog, at selv om visse klausuler i Lupin-aftalen var uklare med hensyn til, hvorvidt rækkevidden af denne aftale omfattede andre former for perindopril end den, der bestod af den alfakrystallinske form af erbumin omfattet af patent 947, var den praktiske konsekvens af disse klausuler at forbyde Lupin at indtræde på markedet for perindopril, så længe Serviers patenter fortsat var gældende, medmindre at Servier forinden havde givet tredjeparter tilladelse til at indtræde på dette marked, eller at disse patenter ikke gjorde det muligt for Servier at modsætte sig en sådan indtræden.

347    I den appellerede doms præmis 858-860 forkastede Retten relevansen af den omstændighed, at Lupin-aftalen fastsatte en fremtidig indgåelse af en forsyningsaftale mellem Servier og Lupin, i det væsentlige fordi Servier ikke var forpligtet til at indgå en sådan aftale, og fordi en manglende indgåelse ikke ville have væsentlige retlige konsekvenser for parterne.

348    Af de grunde, der er anført i den appellerede doms præmis 865-887, fastslog Retten, at Kommissionen med føje kunne kvalificere de således indførte begrænsninger af Lupins adfærd som havende et konkurrencebegrænsende formål.

349    Servier har med sin argumentation gjort gældende, at de ikke-anfægtelses-, ikke-markedsførings- og overdragelses- og licensklausuler samt klausuler om indgåelse af en forsyningsaftale, der var fastsat i Lupin-aftalen, ikke var konkurrencebegrænsende. Det skal fastslås, at denne argumentation ikke tager hensyn til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 83, hvoraf det fremgår, at det kriterium, der gør det muligt at efterprøve, om en aftale som Lupin-aftalen har et konkurrencebegrænsende formål, består i at efterprøve, om originalmedicinproducentens værdioverførsler til generikaproducenten udgør modydelsen for denne producents afkald på at indtræde på det pågældende marked. Som det fremgår af denne doms præmis 332-336, begik Retten ikke en retlig fejl, da den fastslog, at Lupin-aftalen fastsatte en omvendt betaling på 40 mio. EUR.

350    Det fremgår desuden af denne doms præmis 293, at forligsaftaler, hvorved en producent af generiske lægemidler, der påtænker at indtræde på et marked, i hvert fald midlertidigt anerkender gyldigheden af et patent, der tilhører en producent af originale lægemidler, og dermed forpligter sig til ikke at anfægtet patentet og til ikke at indtræde på dette marked, således kan have konkurrencebegrænsende virkninger, eftersom anfægtelsen af et patents gyldighed og rækkevidde er et led i den normale konkurrence i de sektorer, hvor der findes eneret på teknologi (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 81). Den omstændighed, at en aftale begrænser en potentiel konkurrents muligheder for at konkurrere med indehaveren af et patent, uden dog at udelukke enhver mulighed for konkurrence fra denne konkurrents side, kan i øvrigt ikke afkræfte konklusionen om, at en sådan aftale har et konkurrencebegrænsende formål.

351    Idet Retten således ikke har begået nogen retlig fejl i de præmisser i den appellerede dom, der er sammenfattet i denne doms præmis 344-348, skal denne argumentation forkastes.

352    Hvad i øvrigt angår Serviers argumenter, der er sammenfattet i denne doms præmis 339-342, vedrørende Lupin-aftalens angiveligt konkurrencefremmende virkninger, er det tilstrækkeligt at bemærke, at sådanne virkninger i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 73, 76 og 77, ikke er relevante i forbindelse med undersøgelsen af, om der foreligger et konkurrencebegrænsende formål.

c)      Lupinaftalens anvendelsesområde

1)      Parternes argumentation

353    Servier har anfægtet Rettens vurdering i den appellerede doms præmis 875-877, hvorefter Kommissionen med føje kunne fastslå, at anvendelsesområdet for de konkurrencebegrænsende klausuler i Lupin-aftalen omfattede andre produkter end perindopril, der bestod af den alfakrystallinske form af erbumin, der var omfattet af patent 947, som var genstand for de tvister, der blev bilagt i mindelighed ved denne aftale, og som derfor kunne begrunde, at den nævnte aftale blev kvalificeret som havende et konkurrencebegrænsende formål.

354    Ved således at tilslutte sig den fortolkning af Lupin-aftalen, der var mest ugunstig for Servier, tilsidesatte Retten princippet om uskyldsformodningen og den retspraksis, hvorefter tilstedeværelsen af en tvivl hos Retten skal komme den virksomhed til gode, der er adressat for den afgørelse, hvorved en overtrædelse fastslås.

355    Servier har endvidere gjort gældende, at vurderingen i den appellerede doms præmis 877, hvorefter ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, der er indeholdt i en forligsaftale i patenttvister, kan kvalificeres som havende et konkurrencebegrænsende formål, alene fordi de overskrider anvendelsesområdet for et »nærmere angivet patent«, er behæftet med en retlig fejl. En aftale af denne type kan nemlig lovligt dække en helhed af patenter for at undgå fremtidige tvister. I det foreliggende tilfælde forhindrede Lupin-aftalen på ingen måde Lupin i at markedsføre versioner af perindopril, der ikke krænkede patent 947.

356    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

2)      Domstolens bemærkninger

357    I den appellerede doms præmis 877 bemærkede Retten, at det, når der i en forligsaftale vedrørende en patenttvist er ikke-markedsførings- og ikke-anfægtelsesklausuler, hvis rækkevidde overstiger anvendelsesområdet for dette patent, »er [...] klart, at disse klausuler er tilstrækkeligt skadelige for de normale konkurrencevilkår til, at der må antages at være et konkurrencebegrænsende formål med at indsætte dem, uden at det også er nødvendigt at påvise, at der forekommer et incitament«.

358    I samme doms præmis 878 anførte Retten, at selv hvis det antages, at Kommissionen begik en fejl ved at fastslå, at rækkevidden af Lupin-aftalen oversteg anvendelsesområdet for patent 947, kan en sådan fejl ikke rejse tvivl om Kommissionens konstatering af, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål, for så vidt som denne konstatering i det væsentlige hviler på en omvendt betaling, der har tilskyndet Lupin til at afstå fra at indtræde på det pågældende marked. Det følger således af denne vurdering samt af den omstændighed, at Serviers klagepunkter med henblik på at bestride, at der i den foreliggende sag fandt en sådan betaling sted, blev forkastet i denne doms præmis 329-336, at betragtningerne i den appellerede doms præmis 877 er anført for fuldstændighedens skyld. Det følger heraf, at Serviers klagepunkter vedrørende denne præmis 877 er irrelevante og må forkastes.

359    Det følger af det ovenstående, at det femte anbringendes andet led skal forkastes.

3.      Om det tredje led vedrørende datoen for overtrædelsens ophør

a)      Parternes argumentation

360    Servier har med det femte anbringendes tredje led foreholdt Retten, at den begik retlige fejl ved fastlæggelsen af datoen for ophøret af overtrædelsen vedrørende Lupin-aftalen.

361    Servier har anført, at selskabet i forbindelse med sit søgsmål i første instans anfægtede fastlæggelsen af denne dato, idet selskabet gjorde gældende, at den omtvistede afgørelse var usammenhængende og mangler en begrundelse i denne henseende. Hvad angår Frankrig fastsatte Kommissionen overtrædelsens ophør til det tidspunkt, hvor en anden producent af generiske lægemidler, Sandoz AG, indtrådte på dette marked i september 2008. Hvad angår Belgien, Den Tjekkiske Republik, Irland og Ungarn, så Kommissionen derimod bort fra datoen for Sandoz’ indtræden på disse markeder og fandt, at den nævnte overtrædelse var ophørt med vedtagelsen af EPO’s afgørelse af 6. maj 2009.

362    Retten begik en retlig fejl ved ikke at kritisere denne manglende sammenhæng og dette åbenbart urigtige skøn. Retten støttede sig i den appellerede doms præmis 898 på den tvetydige ordlyd af Lupin-aftalen, og navnlig i samme doms præmis 899 og 903, på den omstændighed, at parterne var fortsat med at anvende Lupin-aftalen efter Sandoz’ indtræden på markedet for perindopril. Disse grunde fremgår imidlertid ikke af den omtvistede afgørelse. Retten satte således sin egen begrundelse i stedet for Kommissionens. Efter Serviers opfattelse er Rettens begrundelse imidlertid urigtig. Når Lupin ikke kom ind på markedet, skyldtes det, at selskabet ikke havde de nødvendige tilladelser hertil.

363    Servier har gjort gældende, at Sandoz’ indtræden på markedet i overensstemmelse med Lupin-aftalen bevirkede, at Lupin blev fritaget for sin ikke-markedsføringsforpligtelse, således som det fremgår af 2127. betragtning til den omtvistede afgørelse for så vidt angår markedet i Frankrig. Af samme grund burde Retten have anerkendt, at Sandoz’ indtræden ligeledes havde bevirket, at overtrædelsen i forbindelse med Lupin-aftalen var bragt til ophør i Belgien i juli 2008, i Den Tjekkiske Republik i januar 2009, i Irland i juni 2008 og i Ungarn i december 2008.

364    Servier har nedlagt påstand om, at den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 5, litra b), annulleres, og at den bøde, som Servier er blevet pålagt, nedsættes fra 37 102 100 EUR til 34 745 100 EUR.

365    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

366    Ifølge denne institution er den fortolkning af ikke-markedsføringsklausulen i Lupin-aftalen, der er redegjort for i 1039. betragtning til den omtvistede afgørelse, baseret på Serviers erklæringer. I overensstemmelse med denne fortolkning havde denne klausul fortsat virkninger, efter at en generisk version af perindopril fremstillet af Sandoz var kommet ind på markederne i Belgien, Den Tjekkiske Republik, Irland og Ungarn.

367    Efter Sandoz’ lancering den 17. september 2008 af dette lægemiddel, som ikke indeholdt nogen af de krystaller, der var beskyttet af patent 947, anmodede Lupin Servier om at bekræfte, om selskabet kunne lancere sit generiske lægemiddel. Servier besvarede ikke denne anmodning bekræftende i sit svar af 31. marts 2009. Under disse omstændigheder var det først muligt for Lupin at indtræde på markedet ved EPO’s afgørelse af 6. maj 2009.

b)      Domstolens bemærkninger

368    Servier har med sin argumentation i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen ved at afvise at fastslå, at overtrædelsen vedrørende Lupin-aftalen var ophørt på markederne i Belgien, Den Tjekkiske Republik, Irland og Ungarn på det tidspunkt, hvor en generisk version af perindopril fremstillet af Sandoz kom ind på disse markeder, således som den havde gjort for det franske marked, behæftede den omtvistede afgørelse med en usammenhængende begrundelse og anlagde et åbenbart urigtigt skøn, som Retten burde have kritiseret.

369    I denne henseende fremgår det af 3136. betragtning til den omtvistede afgørelse, at overtrædelserne af artikel 101 TEUF var begyndt på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler og ophørte »på den dato, fra hvilken konkurrerende generika var i stand til at udvise en konkurrencemæssig adfærd«. Ifølge denne afgørelses artikel 5 begyndte overtrædelsen vedrørende Lupin-aftalen den 30. januar 2007 og ophørte den 6. maj 2009, som er den dato, hvor EPO trak patent 947 tilbage, dog med undtagelse af fem nationale markeder. Blandt disse markeder er det franske marked, med hensyn til hvilket Kommissionen fandt, at denne overtrædelse var ophørt den 16. september 2008, hvor en generisk version af perindopril fremstillet af Sandoz kom ind på markedet.

370    I 410. betragtning til den omtvistede afgørelse anførte Kommissionen imidlertid, at Sandoz havde lanceret sit generiske perindopril i Belgien i juli 2008, i Den Tjekkiske Republik i januar 2009, i Irland i juni 2008 og i Ungarn i december 2008.

371    I forbindelse med et anbringende i første instans vedrørende de bøder, som Servier var blevet pålagt i henhold til artikel 101 TEUF, anfægtede Servier varigheden af overtrædelsen for så vidt angik Lupin-aftalen. Servier gjorde gældende, at Kommissionen, som den gjorde for det franske marked, burde have konkluderet, at denne overtrædelse var ophørt i Belgien, Den Tjekkiske Republik, Irland og Ungarn på det tidspunkt, hvor Sandoz indtrådte på disse markeder.

372    Retten fastslog i den appellerede doms præmis 894, at denne aftale kunne fortolkes således, at den gjorde det muligt »for Lupin at indtræde tidligt på markedet med sine egne produkter, når der er introduceret et generisk »produkt«, som ikke er fremstillet af Servier, på markedet uden at krænke et påbud, og når Servier ikke har indgivet en begæring om et påbud, som endnu ikke blevet forkastet«.

373    På grund af den tvetydige ordlyd af definitionen af udtrykket »produkt« i Lupin-aftalen fandt Retten imidlertid, at der ikke forelå noget klart svar på spørgsmålet om, hvorvidt Sandoz’ indtræden på et marked med et produkt, der ikke var sammensat af den af patent 947 beskyttede alfakrystallinske form af erbumin, kunne have den virkning, at ikke-markedsføringsklausulens virkninger ophørte. Ifølge Retten kunne denne usikkerhed afholde Lupin fra at indtræde på de relevante markeder på trods af fremkomsten på disse markeder af Sandoz’ generiske version af perindopril.

374    Retten fastslog i den appellerede doms præmis 902, at »[d]en omstændighed, at ikke-markedsføringsklausulen [...] fortsat var gældende, hvilket viste, at der stadig var konsensus mellem parterne – eventuelt i strid med den fortolkning af betingelserne for klausulens anvendelse, der senere kunne anlægges, navnlig af en domstol, der skulle træffe afgørelse om aftaleforholdet – var [...] tilstrækkelig til, at Kommissionen kunne konstatere, at den pågældende konsensus mellem Servier og Lupin og dermed overtrædelsen bestod til trods for Sandoz’ markedsintroduktioner«.

375    Endelig bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 903, at »Servier og Lupin [under alle omstændigheder] fortsatte med at anvende ikke-markedsføringsklausulen efter Sandoz’ gentagne introduktioner på de pågældende fire markeder«. Idet det kan konstateres, at en overtrædelse fortsætter ud over den periode, hvor en aftale formelt gælder, når de pågældende virksomheder er blevet ved med at udvise en ulovlig adfærd, forkastede Retten Serviers argumentation af de i samme doms præmis 905 og 906 anførte grunde.

376    I det foreliggende tilfælde lagde Kommissionen, som anført i denne doms præmis 369, i den omtvistede afgørelse som kriterium for fastlæggelsen af overtrædelsesperiodens afslutning ikke den dato, fra hvilken den ulovlige adfærd ophørte som sådan, til grund, men »den dato, fra hvilken konkurrerende generika var i stand til at udvise en konkurrencemæssig adfærd«. Idet den appellerede doms præmisser ikke indeholder oplysninger om det modsatte, må det følgelig fastslås, at den situation, der opstod som følge af, at den generiske version af perindopril fremstillet af Sandoz kom ind på de nationale markeder, rejste spørgsmålet om, hvorvidt den pågældende ikke-markedsføringsklausul fortsat havde virkninger på alle de berørte markeder.

377    I den appellerede dom gav Retten imidlertid ingen forklaring på, hvorfor det franske marked i 2127. betragtning til den omtvistede afgørelse var blevet behandlet anderledes end det belgiske, tjekkiske, irske og ungarske marked. Retten har ganske vist i den appellerede doms præmis 900 henvist til, at der selv hvad angår det franske marked var usikkerhed med hensyn til, hvornår Lupin frit kunne indtræde på dette marked som følge af Sandoz’ indtræden på dette marked, men den drog ingen konsekvenser heraf for så vidt angår den dato, hvor overtrædelsen ophørte på dette marked. Den appellerede dom gør det således ikke muligt at forstå, hvorfor Kommissionen ifølge Retten ikke skulle have begået nogen ulovlighed ved at behandle det franske marked anderledes end de fire andre ovennævnte markeder.

378    Dette spørgsmål, der er knyttet til den situation, der fulgte af Sandoz’ indtræden på markedet, opstod således i sammenlignelige vendinger i Frankrig, som i Belgien, Den Tjekkiske Republik, Irland og Ungarn, men Retten tiltrådte ikke Serviers annullationsanbringende om en selvmodsigende begrundelse for den omtvistede afgørelse.

379    Henset til disse forhold skal det fastslås, at den appellerede dom er behæftet med en retlig fejl, og at det femte anbringendes tredje led skal tiltrædes.

F.      Det syvende anbringende om bøderne

380    Med det syvende anbringende har Servier anfægtet Rettens vurderinger af selskabets påstande om annullation af de bøder, selskabet blev pålagt, og af beregningen af deres størrelse. Dette anbringende falder i to led.

1.      Det første led om tilsidesættelse af princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel

a)      Parternes argumentation

381    Servier er af den opfattelse, at Retten ved i den appellerede doms præmis 1660 at fastslå, at Servier »om fornødent efter at have søgt faglig bistand, [burde] have forventet, at dets adfærd kunne være uforenelig med EU-rettens konkurrenceregler«, tilsidesatte princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel, der er fastsat i artikel 49, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, tilsidesatte sin begrundelsespligt og traf afgørelse med en begrundelse, der er selvmodsigende i forhold til den begrundelse, der er anført i denne doms præmis 1666, hvorefter »[det] for en udefrakommende som Kommissionen eller jurister med særlig sagkundskab ikke forekom åbenbart, at [de af den omtvistede afgørelse omfattede aftaler] var retsstridige«.

382    Servier er nemlig af den opfattelse, at Kommissionen i medfør af dette princip ikke kan pålægge bøder i en ny situation, hvor der ikke foreligger tidligere afgørelser eller retspraksis, og som er kompleks. Den foreliggende sag var imidlertid ifølge Servier både ny og kompleks. Det forhold, at sagen var ny, bekræftes af en erklæring fra den kontorchef, der var ansvarlig for Kommissionens undersøgelse, og som førte til vedtagelsen af den omtvistede afgørelse, af 3091., 3092. og 3107. betragtning til denne afgørelse og af Rettens vurderinger i den appellerede doms præmis 1660.

383    Kompleksiteten af de økonomiske og retlige spørgsmål, der er rejst, fremgår navnlig af den omtvistede afgørelses usædvanlige længde og af de erklæringer herom, som Kommissionen fremsatte over for Rettens justitssekretær under sagen i første instans. Denne kompleksitet foranledigede Kommissionen til i løbet af 2014 at ændre sine 2004-retningslinjer for teknologioverførselsaftaler med henblik på at præcisere, at forligsaftaler i tvister kunne forbydes i henhold til artikel 101, stk. 1, TEUF.

384    Servier har kritiseret den appellerede dom, med den begrundelse, at Retten angiveligt gengav de faktiske omstændigheder urigtigt ved at antyde, at det ville have været tilstrækkeligt at indhente faglig bistand for at fastslå, at selskabets adfærd var ulovlig i henhold til artikel 101 TEUF.

385    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

b)      Domstolens bemærkninger

386    Ifølge Domstolens praksis kræver princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel, at loven klart skal definere overtrædelserne og den straf, de medfører. Denne betingelse er opfyldt, når borgerne ud fra den relevante bestemmelses ordlyd og, om fornødent, ved hjælp af retternes fortolkning heraf kan vide, hvilke handlinger og undladelser der medfører strafansvar (dom af 22.5.2008, Evonik Degussa mod Kommissionen, C-266/06 P, EU:C:2008:295, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).

387    Princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel, kan ikke fortolkes således, at det forbyder en gradvis klarlægning af reglerne om straffeansvar, ved at domstolene fortolker reglerne fra sag til sag, forudsat at resultatet med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået, navnlig henset til den på dette tidspunkt i retspraksis anlagte fortolkning af den pågældende lovbestemmelse (dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen, C-194/14 P, EU:C:2015:717, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

388    Rækkevidden af begrebet om, hvad der kunne forudses, afhænger i vidt omfang af indholdet af den relevante bestemmelse, det område, den omfatter, samt antallet af dens adressater og disses karakter. Loven kan være forudsigelig, uanset at den berørte person finder det nødvendigt at søge faglig bistand med henblik på i et efter sagens omstændigheder rimeligt omfang at kunne vurdere de følger, en bestemt handling vil kunne have. Dette gælder særlig for erhvervsdrivende, der er vant til at måtte udvise stor forsigtighed ved udøvelsen af deres erhverv. Det kan derfor af disse forventes, at de udviser særlig omhu ved vurderingen af de risici, som erhvervet indebærer (jf. dom af 22.10.2015, AC-Treuhand mod Kommissionen, C-194/14 P, EU:C:2015:717, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

389    I det foreliggende tilfælde henviste Retten i den appellerede doms præmis 1656-1658 denne praksis fra Domstolen. I samme doms præmis 1659-1665 fremhævede Retten i det væsentlige, at Servier, henset til rækkevidden af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, ikke kunne være uvidende om, at selskabet ved at betale generikaproducenterne for ikke at indtræde på markedet for perindopril udviste en adfærd, der var forbudt i henhold til denne bestemmelse. Det skal i denne forbindelse af de grunde, der er anført i denne doms præmis 144, fremhæves, at den angiveligt nye karakter af den fremgangsmåde, der består i at kvalificere den adfærd, der ligger til grund for de konstaterede overtrædelser, som havende et konkurrencebegrænsende formål, ikke kan rejse tvivl om en sådan kvalificering.

390    Som Retten i øvrigt fremhævede i den appellerede doms præmis 1666 og 1667, kan den omstændighed, at de omtvistede aftaler og deres sammenhæng var komplekse og havde kunnet give anledning til visse vanskeligheder under den administrative procedure, hvilket således begrundede varigheden af denne procedure og den omtvistede afgørelse, ikke rejse tvivl om den omstændighed, at de implicerede virksomheder ikke kunne være uvidende om, at disse aftaler var ulovlige. Som det fremgår af en samlet læsning af den appellerede dom, var selve formålet med disse aftaler nemlig at udelukke Serviers potentielle konkurrenter, som generikaproducenterne udgjorde, fra markedet for perindopril ved at lave omvendte betalinger, som var uden forbindelse med den frie konkurrence.

391    Under disse omstændigheder skal det syvende anbringendes første led forkastes.

2.      Det andet led om tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet

a)      Parternes argumentation

392    Med det syvende anbringendes andet led har Servier kritiseret den appellerede dom, for så vidt som den forkastede selskabets anbringende i første instans om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet, hvorved selskabet anfægtede fastsættelsen af grundbeløbet for bøden for overtrædelsen af artikel 101 TEUF til 11% af værdien af dens afsætning.

393    Retten undlod at tage hensyn til den omhandlede situations komplekse og nye karakter samt til flere andre forhold, der lå til grund for en nedsættelse af den bøde, som Servier var blevet pålagt.

394    Ved i den appellerede doms præmis 1797 at forkaste relevansen af de retsafgørelser, hvorved gyldigheden af patent 947 blev anerkendt, så Retten bort fra sagens patentmæssige sammenhæng. Servier blev paradoksalt sanktioneret hårdere som følge af, at EPO’s afgørelse af 27. juli 2006 gav Servier medhold, hvorved varigheden af proceduren vedrørende gyldigheden af patent 947 blev forlænget. Servier er af den opfattelse, at selskabet ikke burde være blevet pålagt en lige så streng sanktion, som hvis dette patent havde været fiktivt.

395    Med henblik på at vurdere overtrædelsernes grovhed støttede Kommissionen sig i 3130. betragtning til den omtvistede afgørelse på størrelsen af Serviers markedsandele, som den vurderede til mere end 90%. Retten fastslog i den appellerede doms præmis 1602, at denne vurdering, der var baseret på en urigtig afgrænsning af det relevante marked, var fejlagtig. Retten har imidlertid undladt at drage konsekvenserne af denne fejl for beregningen af bøden. Retten begrænsede sig i samme doms præmis 1954 til en henvisning til læsningen af nævnte doms præmis 1948-1953 uden dog at angive grundene til, at den ikke nedsatte bøden. Herved tilsidesatte Retten proportionalitetsprincippet og sin begrundelsespligt.

396    Retten undlod ligeledes at tage hensyn til den omstændighed, at de omtvistede aftaler ikke var hemmelige. I andre sager førte denne omstændighed imidlertid Kommissionen til at anvende en lavere koefficient for overtrædelsens grovhed end den, der blev anvendt i den foreliggende sag.

397    Ud over den omstændighed, at disse aftaler ikke forsinkede generiske lægemidlers indtræden på markedet, har Servier anført, at disse ikke – i den appellerede doms præmis 1883 – kunne anses for at udgøre en ekstrem form for markedsopdeling og begrænsning af produktionen. En sådan vurdering modsiger den vurdering, der fremgår af denne doms præmis 1666, hvorefter de nævnte aftaler ikke klart kunne fremstå som ulovlige.

398    Kommissionen har bestridt denne argumentation.

b)      Domstolens bemærkninger

399    Indledningsvis skal argumentet om, at Retten med henblik på vurderingen af overtrædelsernes grovhed undlod at tage hensyn til deres angiveligt nye karakter, forkastes. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at denne omstændighed af de grunde, der er anført i denne doms præmis 144, er uden betydning for kvalificeringen af de omtvistede aftaler som havende konkurrencebegrænsende formål. Som anført i denne doms præmis 390 var selve formålet med disse aftaler i øvrigt at udelukke Serviers potentielle konkurrenter fra markedet.

400    Endvidere har Servier ved at påberåbe sig betydningen af de rettigheder, der er knyttet til patenterne, med henblik på at anfægte den appellerede doms præmis 1797 blot gentaget, at Retten undlod at tage hensyn til parternes angivelige anerkendelse af gyldigheden af patent 947. Retten begik imidlertid ikke en retlig fejl ved at tiltræde Kommissionens analyse, hvorefter de omtvistede aftaler ud over at bilægge patenttvister havde til formål at udelukke konkurrenter fra markedet, hvilket udgør en ekstrem form for markedsopdeling og begrænsning af produktionen.

401    I modsætning til, hvad Servier har gjort gældende, og henset til formålet med de omtvistede aftaler, begik Retten endvidere ikke nogen retlig fejl, da den i den appellerede doms præmis 1791-1786 fastslog, at Kommissionen med henblik på beregningen af bøderne havde kunnet fastslå, at Servier forsætligt havde begået overtrædelser af artikel 101 TEUF.

402    Hvad angår vurderingen af Serviers markedsandele må det konstateres, at Retten hverken begik en retlig fejl eller gengav den omtvistede afgørelse urigtigt, da den i den appellerede doms præmis 1951 fastslog, at Kommissionen havde taget hensyn til, at Servier havde begået flere overtrædelser vedrørende det samme produkt i de samme geografiske områder og i de samme perioder. For at undgå at nå frem til en uforholdsmæssig sanktion besluttede denne institution for hver overtrædelse at begrænse den del af værdien af Serviers afsætning, der blev taget i betragtning ved fastsættelsen af bødens grundbeløb. Denne korrektion førte til en gennemsnitlig nedsættelse på 54,5% af den samlede værdi af den afsætning, der blev taget i betragtning for de forskellige overtrædelser af artikel 101 TEUF.

403    Henset til disse nedsættelser kunne Retten i den appellerede doms præmis 1954 fastslå, at bøderne ikke var uforholdsmæssige, selv om Kommissionen havde fastslået, at Servier rådede over meget store markedsandele, på grundlag af en definition af det relevante marked, som Retten fandt var upræcis.

404    Hvad angår Serviers argument om, at bøderne burde have været nedsat, fordi de omtvistede aftaler ikke var hemmelige og ikke forsinkede introduktionen af generiske udgaver af perindopril på markedet, er det tilstrækkeligt at konstatere, at Servier i realiteten har anmodet Domstolen om at foretage en ny vurdering af sagens elementer i første instans. En sådan anmodning henhører ikke under Domstolens kompetence inden for rammerne af en appelsag. Det tilkommer nemlig ikke Domstolen, når den træffer afgørelse vedrørende retlige spørgsmål under en appelsag, af billighedsgrunde at omgøre det skøn, som Retten har udøvet under sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som pålægges virksomheder på grund af disses overtrædelse af EU-retten (dom af 22.11.2012, E.ON Energie mod Kommissionen, C-89/11 P, EU:C:2012:738, præmis 125 og den deri nævnte retspraksis).

405    Henset til disse forhold skal det syvende anbringendes andet led og dermed det syvende anbringende i sin helhed forkastes.

G.      Konklusion vedrørende appellen

406    Da det femte anbringendes tredje led er blevet taget til følge, skal domskonklusionens punkt 5 i den appellerede dom ophæves i overensstemmelse med Serviers påstande, for så vidt som den forkaster de klagepunkter i Serviers anbringende i første instans, som var fremsat subsidiært vedrørende varigheden af den angivelige overtrædelse og beregningen af bøden for overtrædelsen vedrørende Lupin-aftalen. I øvrigt forkastes appellen.

VII. Søgsmålet for Retten

407    I overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

408    Som det fremgår af den appellerede doms præmis 891, har Servier inden for rammerne af sit søgsmål i første instans i forbindelse med et subsidiært anbringende fremsat klagepunkter med henblik på at anfægte overtrædelsens varigheden vedrørende Lupin-aftalen med den begrundelse, at Kommissionen, som den havde gjort for det franske marked, burde have konkluderet, at denne overtrædelse ophørte i Belgien, Den Tjekkiske Republik, Irland og Ungarn på det tidspunkt, hvor Sandoz indtrådte på disse markeder.

409    Disse klagepunkter har været genstand for en kontradiktorisk behandling ved Retten, og undersøgelsen heraf kræver ikke, at der træffes yderligere foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse eller bevisoptagelse. Domstolen finder, at søgsmålet i sag T-691/14 er modent til påkendelse for så vidt angår de nævnte klagepunkter, og at der skal træffes endelig afgørelse herom.

410    Af de grunde, der er anført i denne doms præmis 369-378, skal klagepunktet om, at Retten begik en retlig fejl – idet denne ikke fastslog, at begrundelsen vedrørende ophøret af overtrædelsen som følge af Lupin-aftalen på den ene side på det franske marked og på den anden side på det belgiske, det tjekkiske, det irske og det ungarske marked var selvmodsigende – anses for begrundet.

411    Følgelig skal den omtvistede afgørelses artikel 5 annulleres, for så vidt som den bestemmer, at overtrædelsen vedrørende Lupin-aftalen ophørte den 6. maj 2009 hvad angår Belgien, Den Tjekkiske Republik, Irland og Ungarn. Denne afgørelses artikel 7, stk. 5, litra b), skal ligeledes annulleres, for så vidt som den fastsætter størrelsen af Serviers bøde for selskabets deltagelse i Lupin-aftalen til 37 102 100 EUR.

412    Da Domstolen har fastslået, at den omtvistede afgørelse er ulovlig, kan den som led i udøvelsen af sin fulde prøvelsesret sætte sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje bøden. Denne kompetence udøves under hensyntagen til alle faktiske omstændigheder (dom af 12.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen, C-580/12 P, EU:C:2014:2363, præmis 78 og den deri nævnte retspraksis).

413    Henset til den omstændighed, at lovligheden af artikel 5 i den omtvistede afgørelse ikke er blevet anfægtet for Unionens retsinstanser, for så vidt som den fastslog, at den overtrædelse, der fulgte af Lupin-aftalen, var ophørt den 16. september 2008 i Frankrig som følge af Sandoz’ indtræden på denne medlemsstats marked på denne dato, må det fastslås, at denne faktiske omstændighed er endeligt fastslået. Det følger heraf, at den selvmodsigende begrundelse i den omtvistede afgørelse, der foranlediger Domstolen til at annullere denne afgørelses artikel 5, for så vidt som den bestemmer, at den overtrædelse, som den fastslår, ophørte den 6. maj 2009 for så vidt angår Belgien, Den Tjekkiske Republik, Irland og Ungarn, kun kan afhjælpes ved at anvende det samme ræsonnement som det, der blev lagt til grund med hensyn til Frankrig med henblik på fastsættelsen af bøden for den overtrædelse, der følger af Lupin-aftalen.

414    Det skal således med henblik på fastsættelsen af denne bødes størrelse i overensstemmelse med de oplysninger, der fremgår af 410. betragtning til den omtvistede afgørelse, lægges til grund, at overtrædelsen vedrørende Lupin-aftalen ophørte i Belgien i juli 2008, i Den Tjekkiske Republik i januar 2009, i Irland i juni 2008 og i Ungarn i december 2008.

415    Det følger af denne konstatering, at den varighed, der skal tages i betragtning ved fastsættelsen af bødens størrelse, skal fastsættes til 1,4 år for Belgien, 1,9 år for Den Tjekkiske Republik, 1,3 år for Irland og 1,8 år for Ungarn.

416    Inden for rammerne af den foreliggende sag har Servier fremlagt en beregning i tabelform for Domstolen, der gengiver hvert enkelt trin i den metode, som Kommissionen anvendte ved fastsættelsen af bøden for overtrædelsen vedrørende Lupin-aftalen. Denne beregning omfatter de reviderede overtrædelsesperioder, der er nævnt i denne doms foregående præmis, og er støttet på de oplysninger, som Kommissionen fremlagde i forbindelse med proceduren i første instans. Den nævnte beregning fører til, at det således korrigerede beløb for denne bøde fastsættes til 34 745 100 EUR.

417    Idet Kommissionen hverken har anfægtet dette beløb eller denne beregningsmetode, som i øvrigt svarer til den metode, som den selv anvendte i den omtvistede afgørelse, skal den bøde, som Servier i den omtvistede afgørelses artikel 7, stk. 5, litra b), pålægges, henset til samtlige faktiske og retlige omstændigheder i den foreliggende sag, fastsættes til 34 745 100 EUR.

 Sagsomkostninger

418    I henhold til procesreglementets artikel 184, stk. 2, træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen.

419    I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

420    I medfør af nævnte reglements artikel 138, stk. 3, bærer hver part sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Domstolen kan dog, hvis dette efter omstændighederne findes begrundet, beslutte, at en part, ud over at bære sine egne omkostninger, skal betale en del af modpartens omkostninger.

421    I det foreliggende tilfælde har Servier nedlagt påstand om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne i forbindelse med appelsagen, og Kommissionen har delvist tabt appelsagen og delvist ikke fået medhold i sine påstande i første instans.

422    Idet appellen tages delvist til følge, bør hver part pålægges at bære sine egne omkostninger såvel i forbindelse med sagen i første instans som i forbindelse med appelsagen.

423    I medfør af procesreglementets artikel 184, stk. 4, kan en intervenient i første instans, som ikke selv har iværksat appel, kun pålægges at betale sagsomkostninger i appelsagen, hvis den pågældende har deltaget i den skriftlige eller den mundtlige del af retsforhandlingerne for Domstolen. Deltager en intervenient i første instans i appelsagen, kan Domstolen bestemme, at den pågældende skal bære sine egne omkostninger.

424    Da EFPIA har deltaget i retsforhandlingerne for Domstolen, bør denne i det foreliggende tilfælde pålægges at bære sine egne omkostninger.

425    Procesreglementets artikel 140, stk. 1, der i medfør af dette reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, fastsætter, at medlemsstater, der er indtrådt i en sag, bærer deres egne omkostninger.

426    I den foreliggende sag bærer Det Forenede Kongerige sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Første Afdeling):

1)      Punkt 5 i konklusionen i Den Europæiske Unions Rets dom af 12. december 2018, Servier m.fl. mod Kommissionen (T-691/14, EU:T:2018:922), ophæves, for så vidt som dette punkt forkaster klagepunkterne fremsat i første instans af Servier SAS, Servier Laboratories Ltd og Les Laboratoires Servier SAS, der er gjort gældende subsidiært, vedrørende overtrædelsesperiodens varighed og beregning af bøden for den overtrædelse, der er omhandlet i artikel 5 i Kommissionens afgørelse C(2014) 4955 final af 9. juli 2014 om en procedure i henhold til artikel 101 [TEUF] og artikel 102 [TEUF] (sag AT/39612 – Périndopril (Servier)).

2)      Artikel 5 i afgørelse C(2014) 4955 final annulleres, for så vidt som den fastslår, at overtrædelsen ophørte den 6. maj 2009 hvad angår Belgien, Den Tjekkiske Republik, Irland og Ungarn.

3)      Artikel 7, stk. 5, litra b), i afgørelse C(2014) 4955 final annulleres, for så vidt som den fastsætter størrelsen af den bøde, der blev pålagt Servier SAS og Les Laboratoires Servier SAS, som hæfter solidarisk, til 37 102 100 EUR.

4)      Størrelsen af den bøde, som Servier SAS og Les Laboratoires Servier SAS, der hæfter solidarisk, pålægges for den i artikel 5 i afgørelse C(2014) 4955 final omhandlede overtrædelse, fastsættes til 34 745 100 EUR.

5)      I øvrigt forkastes appellen.

6)      Servier SAS, Servier Laboratories Ltd og Les Laboratoires Servier SAS bærer deres egne omkostninger såvel i forbindelse med sagen i første instans som i forbindelse med appelsagen.

7)      Europa-Kommissionen bærer sine egne omkostninger såvel i forbindelse med sagen i første instans som i forbindelse med appelsagen.

8)      European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) bærer sine egne omkostninger såvel i forbindelse med sagen i første instans som i forbindelse med appelsagen.

9)      Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland bærer sine egne omkostninger.

Underskrifter

*      Processprog: fransk.