Voorlopige editie
ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)
27 juni 2024 (*)
Inhoud
I. Toepasselijke bepalingen
A. Verordening nr. 1/2003
B. Richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht
C. Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 [VWEU] op overeenkomsten inzake technologieoverdracht
II. Voorgeschiedenis van het geding
A. Perindopril
B. Geschillen over perindopril
1. Beslissingen van het EOB
2. Beslissingen van de nationale rechterlijke instanties
C. Schikkingsovereenkomsten in de geschillen over perindopril
1. Niche- en Matrix-overeenkomsten
2. Teva-overeenkomst
3. Krka-overeenkomsten
4. Lupin-overeenkomst
III. Litigieus besluit
IV. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
V. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
VI. Hogere voorziening
A. Voorafgaande opmerkingen over de ontvankelijkheid
B. Eerste en tweede middel: criteria voor de beoordeling van de begrippen mededingingsbeperking naar strekking en potentiële mededinging
1. Ontvankelijkheid
2. Ten gronde
a) Opmerkingen vooraf
b) Criteria voor potentiële mededinging (tweede middel)
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
c) Criteria voor de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking (eerste middel)
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
C. Derde en zesde middel: Niche- en Matrix-overeenkomsten
1. Derde middel
a) Eerste onderdeel: potentiële mededinging
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
b) Tweede onderdeel: kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
2. Zesde middel: kwalificatie van de Niche- en Matrix-overeenkomsten als afzonderlijke inbreuken
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Hof
D. Vierde middel: Teva-overeenkomst
1. Eerste onderdeel: potentiële mededinging
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Hof
2. Tweede onderdeel: kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking
a) Doelstellingen van de Teva-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
b) Ambivalentie van de gevolgen van de Teva-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
c) Schadelijkheid van de clausules van de Teva-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
d) Betaling in omgekeerde richting
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
E. Vijfde middel: Lupin-overeenkomst
1. Eerste onderdeel: potentiële mededinging
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Hof
2. Tweede onderdeel: kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking
a) Betaling in omgekeerde richting
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
b) Schadelijkheid van de clausules van de Lupin-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
c) Werkingssfeer van de Lupin-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
2) Beoordeling door het Hof
3. Derde onderdeel: einddatum van de inbreuk
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Hof
F. Zevende middel: de geldboeten
1. Eerste onderdeel: schending van het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Hof
2. Tweede onderdeel: schending van het evenredigheidsbeginsel
a) Argumenten van partijen
b) Beoordeling door het Hof
G. Conclusies betreffende de hogere voorziening
VII. Beroep bij het Gerecht
Kosten
„Hogere voorziening – Mededinging – Farmaceutische producten – Markt voor perindopril – Artikel 101 VWEU – Mededingingsregelingen – Potentiële mededinging – Mededingingsbeperking naar strekking – Strategie om de markttoetreding van generieke versies van perindopril te vertragen – Schikkingsovereenkomst op octrooigebied – Duur van de inbreuk – Begrip één enkele inbreuk – Intrekking of verlaging van de geldboete”
In zaak C‑201/19 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, ingesteld op 28 februari 2019,
Servier SAS, gevestigd te Suresnes (Frankrijk),
Servier Laboratories Ltd, gevestigd te Stoke Poges (Verenigd Koninkrijk),
Les Laboratoires Servier SAS, gevestigd te Suresnes,
vertegenwoordigd door O. de Juvigny, J. Jourdan, T. Reymond, A. Robert, avocats, J. Killick, advocaat, en M. I. F. Utges Manley, solicitor,
rekwirantes,
andere partijen in de procedure:
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door F. Castilla Contreras, B. Mongin en C. Vollrath, vervolgens door F. Castilla Contreras, F. Castillo de la Torre, B. Mongin, J. Norris en C. Vollrath, en tot slot door F. Castilla Contreras, F. Castillo de la Torre, J. Norris en C. Vollrath als gemachtigden,
verweerster in eerste aanleg,
ondersteund door:
Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, aanvankelijk vertegenwoordigd door D. Guðmundsdóttir als gemachtigde, bijgestaan door J. Holmes, KC, vervolgens door L. Baxter, F. Shibli, D. Guðmundsdóttir en J. Simpson als gemachtigden, bijgestaan door J. Holmes, KC, en P. Woolfe, barrister, en tot slot door S. Fuller als gemachtigde, bijgestaan door J. Holmes, KC, en P. Woolfe, barrister,
interveniënt in hogere voorziening,
European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA), gevestigd te Genève (Zwitserland), vertegenwoordigd door F. Carlin, avocate,
interveniënte in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Eerste kamer),
samengesteld als volgt: A. Arabadjiev (rapporteur), kamerpresident, K. Lenaerts, president van het Hof, waarnemend rechter van de Eerste kamer, P. G. Xuereb, A. Kumin en I. Ziemele, rechters,
advocaat-generaal: J. Kokott,
griffier: M. Longar en R. Şereş, administrateurs,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 en 21 oktober 2021,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 juli 2022,
het navolgende
Arrest
1 Met hun hogere voorziening verzoeken Servier SAS, Servier Laboratories Ltd en Les Laboratoires Servier SAS om gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922; hierna: „bestreden arrest”), waarbij hun beroep tot nietigverklaring van besluit C(2014) 4955 final van de Commissie van 9 juli 2014 inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 102 [VWEU] [zaak AT.39612 – Perindopril (Servier)] (hierna: „litigieus besluit”), voor zover dat besluit hen betreft, en, subsidiair, tot verlaging van de geldboete die hun bij dat besluit is opgelegd, gedeeltelijk is verworpen.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Verordening nr. 1/2003
2 Artikel 2 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1) heeft als opschrift „Bewijslast” en bepaalt:
„In alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van artikel [101] of artikel [102 VWEU] dient de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel [101], lid 1, of artikel [102 VWEU] is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk te dragen. De onderneming of ondernemersvereniging die zich op artikel [101], lid 3, [VWEU] beroept, dient daarentegen de bewijslast te dragen dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan.”
B. Richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht
3 Punt 209 van de richtsnoeren van de Europese Commissie van 27 april 2004 voor de toepassing van artikel [101 VWEU] op overeenkomsten inzake technologieoverdracht (PB 2004, C 101, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2004 voor overeenkomsten inzake technologieoverdracht”) bepaalt:
„In het kader van een schikking en een overeenkomst inzake de niet uitoefening van rechten worden niet-aanvechtingsclausules over het algemeen geacht buiten de toepassing van artikel [101, lid 1, VWEU] te vallen. Het is eigen aan dergelijke overeenkomsten dat de partijen overeenkomen achteraf niet de intellectuele-eigendomsrechten aan te vechten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Het is inderdaad het wezenlijke doel van de overeenkomst bestaande geschillen te beslechten en/of toekomstige geschillen te voorkomen.”
C. Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 [VWEU] op overeenkomsten inzake technologieoverdracht
4 De punten 242 en 243 van de richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 [VWEU] op overeenkomsten inzake technologieoverdracht (PB 2014, C 89, blz. 3) luiden als volgt:
„Niet-aanvechtingsclausules in schikkingen
242. In het kader van een schikking worden niet-aanvechtingsclausules over het algemeen geacht buiten de toepassing van artikel 101, lid 1, [VWEU] te vallen. Het is eigen aan dergelijke overeenkomsten dat de partijen overeenkomen achteraf niet de intellectuele-eigendomsrechten aan te vechten die de kern van het geschil vormden. Het is inderdaad het wezenlijke doel van de overeenkomst bestaande geschillen te beslechten en/of toekomstige geschillen te voorkomen.
243. Niet-aanvechtingsbedingen in schikkingen kunnen in bepaalde omstandigheden echter concurrentiebeperkend zijn en onder artikel 101, lid 1, [VWEU] vallen. De beperking van de vrijheid om een intellectueel-eigendomsrecht aan te vechten, maakt geen deel uit van het specifieke voorwerp van een intellectueel-eigendomsrecht en kan de mededinging beperken. Een niet-aanvechtingsclausule kan bijvoorbeeld in strijd zijn met artikel 101, lid 1, wanneer een intellectuele-eigendomsrecht was verleend na het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie [...]. Nauwlettender onderzoek van dergelijke bedingen kan ook nodig zijn indien de licentiegever, naast het in licentie geven van de technologierechten, de licentienemer met financiële prikkels of anderszins overhaalt om de geldigheid van de technologierechten niet aan te vechten of indien de technologierechten een noodzakelijke input zijn voor de productie van de licentienemer [...].”
II. Voorgeschiedenis van het geding
5 De voorgeschiedenis van het geding, zoals deze uit de punten 1 tot en met 73 van het bestreden arrest naar voren komt, kan worden samengevat als volgt.
A. Perindopril
6 Servier SAS is de moedermaatschappij van het farmaceutische concern Servier, dat Les Laboratoires Servier SAS en Servier Laboratories Ltd (hierna afzonderlijk of samen: „Servier”) omvat. De onderneming Les Laboratoires Servier is gespecialiseerd in de ontwikkeling van oorspronkelijke geneesmiddelen, haar dochteronderneming Biogaran SAS in die van generieke geneesmiddelen.
7 Servier heeft perindopril ontwikkeld, een geneesmiddel dat hoofdzakelijk is bestemd voor de behandeling van hypertensie en hartfalen. Dit geneesmiddel is een van de remmers van het omzettingsenzym angiotensine. Het werkzame bestanddeel van perindopril is een zout. Het aanvankelijk gebruikte zout was erbumine.
8 Octrooi EP0049658, betreffende het werkzame bestanddeel van perindopril, is op 29 september 1981 door een onderneming van het concern Servier aangevraagd bij het Europees Octrooibureau (EOB). Dit octrooi zou op 29 september 2001 aflopen, maar de bescherming ervan is in meerdere lidstaten, waaronder het Verenigd Koninkrijk, verlengd tot 22 juni 2003. In Frankrijk is de bescherming van dit octrooi verlengd tot 22 maart 2005 en in Italië tot 13 februari 2009.
9 Op 16 september 1988 heeft Servier bij het EOB verschillende octrooien voor de vervaardiging van het werkzame bestanddeel van perindopril aangevraagd, die op 16 september 2008 zijn afgelopen. Het betreft de octrooien EP0308339 (hierna: „339-octrooi”), EP0308340 (hierna: „340-octrooi”), EP0308341 (hierna: „341-octrooi”) en EP0309324.
10 Op 6 juli 2001 heeft Servier octrooi EP1296947 (hierna: „947-octrooi”), betreffende de alfa-kristallijne vorm van perindopril-erbumine en de werkwijze voor de vervaardiging ervan, aangevraagd, dat op 4 februari 2004 door het EOB is verleend.
11 Op 6 juli 2001 heeft Servier ook nationale octrooiaanvragen ingediend in meerdere lidstaten die nog geen partij waren bij het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien, dat op 5 oktober 1973 te München is ondertekend en op 7 oktober 1977 in werking is getreden. Zo heeft Servier octrooiaanvragen voor het 947-octrooi ingediend in Bulgarije (BG 107532), Tsjechië (PV2003‑357), Estland (P200300001), Hongarije (HU225340), Polen (P348492) en Slowakije (PP0149‑2003). Deze octrooien zijn verleend op 16 mei 2006 in Bulgarije, op 17 augustus 2006 in Hongarije, op 23 januari 2007 in Tsjechië, op 23 april 2007 in Slowakije en op 24 maart 2010 in Polen.
B. Geschillen over perindopril
12 Tussen 2003 en 2009 zijn er meerdere geschillen gerezen tussen Servier en fabrikanten die voorbereidingen troffen om een generieke versie van perindopril op de markt te brengen.
1. Beslissingen van het EOB
13 In 2004 hebben tien fabrikanten van generieke geneesmiddelen, waaronder Niche Generics Ltd (hierna: „Niche”), KRKA, tovarna zdravil, d.d. (hierna: „Krka”), Lupin Ltd en Norton Healthcare Ltd – een dochteronderneming van Ivax Europe, die naderhand is gefuseerd met Teva Pharmaceuticals Ltd, de moedervennootschap van de groep Teva, die gespecialiseerd is in de vervaardiging van generieke geneesmiddelen –, voor het EOB oppositie gevoerd tegen het 947-octrooi, teneinde het te laten herroepen. Daarbij hebben zij als gronden aangevoerd dat de uitvinding niet nieuw was, dat er geen uitvinderswerkzaamheid was en dat de uitvinding onvoldoende was geopenbaard.
14 Op 27 juli 2006 heeft de oppositieafdeling van het EOB de geldigheid van het 947-octrooi bevestigd. Deze beslissing is aangevochten bij de technische kamer van beroep van het EOB. Niche had zich al op 9 februari 2005 uit de oppositieprocedure teruggetrokken, na een schikkingsovereenkomst met Servier te hebben gesloten. Krka en Lupin hebben zich op respectievelijk 11 januari 2007 en 5 februari 2007 teruggetrokken uit de procedure bij de technische kamer van beroep van het EOB.
15 Bij beslissing van 6 mei 2009 heeft de technische kamer van beroep van het EOB de EOB-beslissing van 27 juli 2006 vernietigd en het 947-octrooi herroepen. Het verzoek van Servier tot herziening van deze beslissing van de technische kamer van beroep is op 19 maart 2010 afgewezen.
2. Beslissingen van de nationale rechterlijke instanties
16 De geldigheid van het 947-octrooi is voor bepaalde nationale rechterlijke instanties betwist door fabrikanten van generieke geneesmiddelen, en Servier heeft tegen die fabrikanten vorderingen wegens inbreuk ingesteld en verzoeken tot voorlopige bevelen ingediend. De meeste van die procedures zijn afgesloten nog voordat de aangezochte gerechten definitief uitspraak konden doen over de geldigheid van het 947-octrooi omdat Servier tussen 2005 en 2007 met Niche, Matrix Laboratories Ltd (hierna: „Matrix”), Teva, Krka en Lupin schikkingsovereenkomsten heeft gesloten.
17 In het Verenigd Koninkrijk heeft alleen het geding tussen Servier en Apotex Inc. geleid tot de gerechtelijke vaststelling dat het 947-octrooi ongeldig was. Op 1 augustus 2006 had Servier namelijk bij de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) (octrooirechter in eerste aanleg, Verenigd Koninkrijk), een vordering wegens inbreuk op het 947-octrooi ingesteld tegen Apotex, die in het Verenigd Koninkrijk was begonnen een generieke versie van perindopril op de markt te brengen. Op 8 augustus 2006 heeft Servier een voorlopig bevel tegen Apotex verkregen. Op 6 juli 2007, na een reconventionele vordering van Apotex, is dit voorlopig bevel ingetrokken en is het 947-octrooi ongeldig verklaard, waardoor Apotex in het Verenigd Koninkrijk een generieke versie van perindopril op de markt heeft kunnen brengen. Op 9 mei 2008 is de beslissing tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi bevestigd in hoger beroep.
18 In Nederland heeft Katwijk Farma BV, een dochteronderneming van Apotex, op 13 november 2007 bij een rechterlijke instantie van deze lidstaat een vordering tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi ingesteld. Servier heeft bij die rechter een verzoek om een voorlopige maatregel ingediend, dat op 30 januari 2008 is afgewezen. Diezelfde rechter heeft bij beslissing van 11 juni 2008 in een procedure die op 15 augustus 2007 door Pharmachemie BV, een onderneming van de Teva-groep, was ingeleid, het 947-octrooi ongeldig verklaard voor Nederland. Naar aanleiding van deze beslissing hebben Servier en Katwijk Farma hun verzoeken ingetrokken.
C. Schikkingsovereenkomsten in de geschillen over perindopril
1. Niche- en Matrix-overeenkomsten
19 Niche is een dochteronderneming van Unichem Laboratories Ltd (hierna: „Unichem”), een Indiaas bedrijf dat gespecialiseerd is in de productie van generieke geneesmiddelen. Op 26 maart 2001 hadden de ondernemingen waarvan Niche en Matrix de rechtsopvolgers zijn, een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de ontwikkeling van een generieke versie van perindopril. Volgens die overeenkomst was de onderneming in de rechten waarvan Matrix is getreden, belast met de productie van het werkzame bestanddeel van dit geneesmiddel en was de andere onderneming die partij was bij die overeenkomst verantwoordelijk voor het verkrijgen van de vergunningen voor het in de handel brengen (hierna: „VHB’s”) en voor de distributie van dat geneesmiddel.
20 Op 25 juni 2004 heeft Servier bij de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court), een vordering wegens inbreuk op de 339-, 340- en 341-octrooien ingesteld tegen Niche, die in reconventie nietigverklaring van het 947-octrooi heeft gevorderd. Matrix heeft aan die procedure deelgenomen, in het kader waarvan zij verklaringen heeft afgelegd. De terechtzitting van die procedure was gepland op 7 en 8 februari 2005.
21 Op 8 februari 2005 heeft Servier twee schikkingsovereenkomsten voor die geschillen en voor de procedures bij het EOB over het 947-octrooi gesloten, de eerste met Niche en Unichem (hierna: „Niche-overeenkomst”) en de tweede met Matrix (hierna: „Matrix-overeenkomst”).
22 Beide overeenkomsten bevatten, ten eerste, een zogenoemd „verhandelingsverbod”, waarbij die ondernemingen zich ertoe verbonden om tot aan het verstrijken van de perindopriloctrooien van Servier af te zien van het vervaardigen, leveren en in de handel brengen van generieke vormen van perindopril die werden vervaardigd volgens de procedés die door die octrooien werden beschermd en, ten tweede, een „niet-betwistingsbeding”, waarbij die ondernemingen zich ertoe verbonden zich te onthouden en afstand te doen van elke vordering die ertoe strekte de geldigheid van die octrooien te betwisten of verklaringen van niet-inbreuk te verkrijgen.
23 Als tegenprestatie verbond Servier zich ertoe om geen inbreukprocedures tegen die ondernemingen in te stellen en om hen te vergoeden voor de kosten die konden voortvloeien uit de beëindiging van hun programma voor de ontwikkeling van een versie van perindopril die zou worden vervaardigd volgens de procedés die door haar octrooien werden beschermd. Daartoe zouden Niche enerzijds en Matrix anderzijds elk een bedrag van 11,8 miljoen pond sterling (GBP) ontvangen. De overeenkomsten golden onder meer voor alle lidstaten van de Europese Economische Ruimte (EER) waar de 339‑, 340‑, 341‑ en 947‑octrooien van kracht waren.
24 Volgens een derde overeenkomst, die eveneens op 8 februari 2005 is gesloten, heeft Niche zich ertoe verbonden om aan Biogaran dossiers over VHB’s van drie andere geneesmiddelen dan perindopril en over een in Frankrijk verkregen VHB van een van die drie geneesmiddelen over te dragen (hierna: „Biogaran-overeenkomst”). Als tegenprestatie moest Biogaran aan Niche 2,5 miljoen GBP betalen, een bedrag dat niet zou worden terugbetaald, zelfs niet indien die VHB’s niet zouden worden verkregen.
2. Teva-overeenkomst
25 Op 9 augustus 2005 heeft Ivax bij de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court), een vordering tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi ingesteld. Deze procedure is opgeschort in afwachting van de eindbeslissing in de procedure bij het EOB over de herroeping van dat octrooi.
26 Op 13 juni 2006 heeft Servier een schikkingsovereenkomst gesloten met Teva UK Limited (hierna: „Teva-overeenkomst”). Deze overeenkomst, die uitsluitend gold voor het Verenigd Koninkrijk, had een looptijd van drie jaar, die met twee jaar kon worden verlengd. Bij deze overeenkomst verbond Teva zich ertoe om zich voor de distributie van perindopril in het Verenigd Koninkrijk uitsluitend bij Servier te bevoorraden. Naast dit exclusievebevoorradingsbeding bevatte deze overeenkomst een niet-betwistingsbeding voor de 339-, 340-, 341- en 947-octrooien waarvan Servier houder was, alsook een verhandelingsverbod dat gold voor het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk. Volgens dit verbod mocht Teva in deze voormalige lidstaat geen enkele generieke vorm van perindopril produceren of in de handel brengen die volgens Servier een inbreuk op haar octrooien vormde. Als tegenprestatie heeft Servier 5 miljoen GBP aan Teva betaald.
27 De Teva-overeenkomst bevatte verder ook een forfaitaireschadevergoedingsclausule. Volgens deze clausule moest Servier een forfaitair bedrag van 500 000 GBP per maand betalen aan Teva indien zij haar niet vanaf 1 augustus 2006 met perindopril kon beleveren, zonder dat Teva in dat geval het recht had om beroep in te stellen tegen Servier of om de Teva-overeenkomst op te zeggen.
28 Aangezien Servier op 1 augustus 2006 geen perindopril aan Teva heeft geleverd, heeft zij Teva overeenkomstig de Teva-overeenkomst een forfaitaire schadevergoeding van 5,5 miljoen GBP betaald, waardoor het totaalbedrag van de in uitvoering van deze overeenkomst verrichte betalingen op 10,5 miljoen GBP kwam te liggen.
29 Op 23 februari 2007 hebben Servier en Teva een addendum bij de Teva-overeenkomst ondertekend. Daarin werd het exclusievebevoorradingsbeding bevestigd maar werd ook bepaald dat Teva de perindopril van Servier mocht beginnen te distribueren hetzij op een door Servier te bepalen datum, hetzij op de datum waarop het 947-octrooi zou worden herroepen of zou vervallen, hetzij vanaf de datum waarop Apotex in het Verenigd Koninkrijk een generieke versie van perindopril zou beginnen te distribueren.
3. Krka-overeenkomsten
30 Op 3 oktober 2006 heeft de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court), in het kader van vorderingen wegens inbreuk op de 340- en 947-octrooien een voorlopig bevel tegen Krka uitgevaardigd en het verzoek om een summiere procedure waarbij Krka in reconventie de geldigheid van het 947-octrooi betwistte, afgewezen.
31 Naar aanleiding van die beslissing en de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 hebben Servier en Krka drie overeenkomsten gesloten (hierna: „Krka-overeenkomsten”). Op 27 oktober 2006 hebben zij een schikkingsovereenkomst voor de geschillen over de 340- en 947-octrooien en een licentieovereenkomst gesloten, en op 5 januari 2007 een overdrachts- en licentieovereenkomst.
32 Bij deze schikkingsovereenkomst heeft Servier afstand gedaan van haar inbreukvorderingen tegen Krka voor die octrooien, en heeft Krka er wereldwijd van afgezien de geldigheid van die octrooien te betwisten en een generieke versie van perindopril op de markt te brengen die inbreuk zou maken op het 947-octrooi.
33 Bij de licentieovereenkomst heeft Servier Krka een exclusieve en onherroepelijke licentie op het 947-octrooi verleend voor de Tsjechië, Letland, Litouwen, Hongarije, Polen, Slovenië en Slowakije. In ruil daarvoor moest Krka Servier een vergoeding van 3 % van haar nettoverkoop in al deze gebieden betalen.
34 Krka heeft op basis van de overdrachts- en licentieovereenkomst twee octrooiaanvragen voor perindopril overgedragen aan Servier. In ruil voor deze overdracht heeft Servier Krka 30 miljoen EUR betaald.
4. Lupin-overeenkomst
35 Lupin heeft op 18 oktober 2006 bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), een vordering ingesteld tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi en tot vaststelling dat de generieke versie van perindopril die zij in het Verenigd Koninkrijk wilde verhandelen, geen inbreuk maakte op dat octrooi.
36 Op 30 januari 2007 hebben Servier en Lupin dit geschil en de EOB-procedure over het 947-octrooi beëindigd door middel van een schikkingsovereenkomst (hierna: „Lupin-overeenkomst”).
37 Deze overeenkomst bevatte een „niet-betwistingsbeding” waarbij Lupin zich ertoe verbond de Servier-octrooien voor perindopril niet aan te vechten. De overeenkomst bevatte ook een „verhandelingsverbod”. Met dit verbod verbond Lupin zich ertoe geen generieke versie te verkopen van „perindopril-erbumine [...] en enig zout hiervan”. Uit punt 54 van het bestreden arrest blijkt dat „[h]et [...] Lupin evenwel [was] toegestaan om door Servier geleverde producten of haar eigen perindopril te verhandelen in landen waar ofwel een door Servier goedgekeurde generieke versie van perindopril op de markt aanwezig was ofwel alle relevante octrooien van Servier waren verlopen, dan wel in landen waar een derde een generieke versie van perindopril op de markt had gebracht en waar Servier geen verzoek om een voorlopige maatregel had ingediend om de verkoop ervan te verbieden”. Dit niet-betwistingsbeding en verhandelingsverbod golden voor het grondgebied van alle EER-lidstaten.
38 De Lupin-overeenkomst bevatte ook een overdrachts- en licentieclausule op grond waarvan Lupin Servier de intellectuele-eigendomsrechten moest overdragen die het voorwerp waren van drie octrooiaanvragen voor bereidingswijzen voor perindopril. Servier verbond zich ertoe deze rechten vervolgens in licentie te geven aan Lupin. Als tegenprestatie voor deze overdracht heeft Servier 40 miljoen EUR aan Lupin betaald.
39 Ten slotte bepaalde de Lupin-overeenkomst dat Servier en Lupin „alle redelijke middelen” moesten aanwenden om een leveringsovereenkomst te sluiten op grond waarvan Servier perindopril zou leveren aan Lupin.
III. Litigieus besluit
40 Op 9 juli 2014 heeft de Commissie het litigieuze besluit vastgesteld. Zij was om te beginnen van mening dat de Niche-, Matrix, Teva‑, Krka‑ en Lupin‑overeenkomsten mededingingsbeperkingen vormden naar strekking en naar gevolg, en heeft deze overeenkomsten bijgevolg als inbreuken op artikel 101 VWEU aangemerkt. Voorts was zij van mening dat de sluiting van deze overeenkomsten in combinatie met andere handelingen zoals de aanschaf van technologieën voor het werkzame bestanddeel van perindopril, een strategie van Servier vormde om de markttoetreding van generieke versies van dat geneesmiddel – waarvoor Servier een machtspositie had – te vertragen. De Commissie meende dat dit misbruik van machtspositie een inbreuk op artikel 102 VWEU vormde.
41 In de artikelen 1 tot en met 5 van dat besluit heeft de Commissie vastgesteld dat Servier inbreuk had gemaakt op artikel 101 VWEU door deel te nemen aan de Niche‑, Matrix‑, Teva‑, Krka‑ en Lupin‑overeenkomsten. Zij heeft in de artikelen 1 en 2 van dat besluit meer bepaald benadrukt dat de Niche- en de Matrix-overeenkomst elk een inbreuk vormden die alle staten bestreek die op het moment van de vaststelling van het besluit lid waren van de Europese Unie – met uitzondering van Italië en Kroatië –, dat deze inbreuken waren begonnen op 8 februari 2005, behalve voor Letland (1 juli 2005), Bulgarije en Roemenië (1 januari 2007) en Malta (1 maart 2007), en dat aan deze inbreuken een eind was gekomen op 15 september 2008, behalve in het Verenigd Koninkrijk (6 juli 2007) en in Nederland (12 december 2007).
42 In artikel 3 van het litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de Teva-overeenkomst een inbreuk vormde die het Verenigd Koninkrijk bestreek, die op 13 juni 2006 was begonnen en waaraan op 6 juli 2007 een eind was gekomen.
43 In artikel 5 van het litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat de Lupin-overeenkomst een inbreuk vormde die alle toenmalige lidstaten van de Unie behalve Kroatië bestreek. Zij heeft aangegeven dat deze inbreuk was begonnen op 30 januari 2007, behalve voor Malta (1 maart 2007) en Italië (13 februari 2009), en dat er een eind aan was gekomen op 6 mei 2009, behalve in het Verenigd Koninkrijk (6 juli 2007), Nederland (12 december 2007) en Frankrijk (16 september 2008).
44 In artikel 7, leden 1 tot en met 5, van het litigieuze besluit heeft de Commissie het totale bedrag van de geldboete die aan Servier wegens de inbreuken op artikel 101 VWEU werd opgelegd, vastgesteld op 289 727 200 EUR, waarvan 131 532 600 EUR voor haar deelname aan de Niche-overeenkomst, 79 121 700 EUR voor haar deelname aan de Matrix-overeenkomst, 4 309 000 EUR voor haar deelname aan de Teva-overeenkomst, 37 661 800 EUR voor haar deelname aan de Krka-overeenkomsten en 37 102 100 EUR voor haar deelname aan de Lupin-overeenkomst.
IV. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
45 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 21 september 2014, heeft Servier een beroep ingesteld dat primair strekte tot nietigverklaring van het litigieuze besluit en subsidiair tot verlaging van de geldboete die haar bij dit besluit was opgelegd.
46 Bij akte, neergelegd op 2 februari 2015, heeft de European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van Servier. Bij beschikking van de president van de Tweede kamer van het Gerecht van 14 oktober 2015 is dit verzoek ingewilligd.
47 In haar beroep in eerste aanleg heeft Servier 17 middelen aangevoerd ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring van het litigieuze besluit.
48 Wat de inbreuken op artikel 101 VWEU betreft, heeft het Gerecht de middelen tegen de vaststelling van de uit de Krka-overeenkomsten resulterende inbreuk aanvaard en heeft het de middelen in verband met het inbreukmakende karakter van de Niche-, Matrix-, Teva- en Lupin-overeenkomsten (hierna: „litigieuze overeenkomsten”) afgewezen. Het heeft Serviers subsidiaire vordering tot nietigverklaring of verlaging van de geldboeten die haar wegens haar deelname aan de Niche-, Teva- en Lupin-overeenkomsten waren opgelegd, afgewezen. De geldboete die aan Servier was opgelegd voor haar deelname aan de Matrix-overeenkomst heeft het daarentegen verlaagd tot 55 385 190 EUR.
V. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
49 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Hof op 28 februari 2019, heeft Servier de onderhavige hogere voorziening ingesteld.
50 Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 mei 2019, heeft het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland verzocht om in de onderhavige zaak te worden toegelaten tot interventie aan de zijde van de Commissie. Bij beschikking van 16 juni 2019 heeft de president van het Hof dit verzoek ingewilligd.
51 Het Hof heeft partijen verzocht om uiterlijk op 4 oktober 2021 schriftelijke opmerkingen in te dienen over de arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie (C‑586/16 P, EU:C:2021:241), Generics (UK)/Commissie (C‑588/16 P, EU:C:2021:242), Arrow Group en Arrow Generics/Commissie (C‑601/16 P, EU:C:2021:244) en Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie (C‑611/16 P, EU:C:2021:245). Servier, de Commissie en het Verenigd Koninkrijk hebben binnen de gestelde termijn aan dat verzoek voldaan.
52 Met haar hogere voorziening verzoekt Servier het Hof:
– primair, de punten 4 en 6 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen;
– artikel 1, onder b), artikel 2, onder b), artikel 3, onder b), artikel 5, onder b), en bijgevolg artikel 7, lid 1, onder b), artikel 7, lid 2, onder b), artikel 7, lid 3, onder b), en artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren, of anders de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht opdat het oordeelt over de gevolgen van de litigieuze overeenkomsten;
– subsidiair, de punten 4 en 5 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen voor zover deze de vaststellingen in het litigieuze besluit over het bestaan van afzonderlijke inbreuken en cumulatieve geldboeten voor de Niche- en Matrix-overeenkomsten bevestigen, en bijgevolg artikel 1, onder b), artikel 2, onder b), artikel 7, lid 1, onder b), en artikel 7, lid 2, onder b), van dat besluit nietig te verklaren;
– meer subsidiair, de punten 4 en 5 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen en artikel 7, lid 1, onder b), artikel 7, lid 2, onder b), artikel 7, lid 3, onder b), en artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren, gelet op het middel waarmee wordt aangevoerd dat bij de vaststelling van de geldboete het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen en het evenredigheidsbeginsel zijn geschonden;
– punt 5 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen en artikel 5, onder b), en artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren, gelet op het middel over de duur van de beweerde inbreuk en de berekening van de geldboete voor de Lupin-overeenkomst, en bijgevolg in uitoefening van zijn volledige rechtsmacht de geldboete vast te stellen, en
– de Commissie te veroordelen in de kosten.
53 De Commissie verzoekt het Hof:
– de hogere voorziening af te wijzen, en
– rekwirantes te verwijzen in de kosten van de procedure bij het Gerecht en bij het Hof.
54 De EFPIA verzoekt het Hof:
– de punten 4 tot en met 6 van het dictum van het bestreden arrest te vernietigen;
– artikel 1, onder b), artikel 2, onder b), artikel 3, onder b), en artikel 5, onder b), en bijgevolg artikel 7, lid 1, onder b), artikel 7, lid 2, onder b), artikel 7, lid 3, onder b), en artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren, of anders de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en
– de Commissie te verwijzen in de kosten van de hogere voorziening en van de procedure in eerste aanleg.
55 Het Verenigd Koninkrijk verzoekt het Hof de vorderingen van de Commissie toe te wijzen.
VI. Hogere voorziening
56 Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert Servier zeven middelen aan. Het eerste middel betreft onjuiste rechtsopvattingen in verband met het begrip mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Het tweede middel betreft onjuiste rechtsopvattingen wat betreft de potentiële concurrentie van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen met Servier. Het derde tot en met het vijfde middel hebben betrekking op de vaststellingen van het Gerecht in verband met de Niche-, de Matrix-, de Teva‑ en de Lupin-overeenkomsten. Subsidiair voert Servier met haar zesde middel onjuiste rechtsopvattingen aan wat betreft de kwalificatie van de Niche- en de Matrix-overeenkomst als afzonderlijke inbreuken. Nog meer subsidiair voert Servier met haar zevende middel schending aan van het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen en van het evenredigheidsbeginsel, wat betreft de haar krachtens artikel 101 VWEU opgelegde geldboeten.
A. Voorafgaande opmerkingen over de ontvankelijkheid
57 Eerst moet worden herinnerd aan de grenzen van de rechterlijke toetsing die het Hof in hogere voorziening verricht, voor zover de Commissie de ontvankelijkheid van bepaalde middelen en argumenten van Servier in hogere voorziening betwist omdat zij 1) niet heeft aangegeven op welke gronden van het bestreden arrest zij zien, 2) algemene uitlatingen heeft gedaan die niets te maken hebben met de grieven en de redenering in het litigieuze besluit en het bestreden arrest, 3) een aantal van haar argumenten in eerste aanleg heeft herhaald zonder te verduidelijken in welke zin die aantonen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en 4) de feitelijke beoordelingen van het Gerecht heeft betwist.
58 In dit verband moet om te beginnen worden benadrukt dat uit artikel 256, lid 1, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de hogere voorziening beperkt is tot rechtsvragen, en dat daarom het Gerecht als enige bevoegd is om de relevante feiten en het bewijs vast te stellen en te beoordelen (arrest van 10 juli 2019, VG/Commissie, C‑19/18 P, EU:C:2019:578, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
59 Wanneer het Gerecht feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof evenwel bevoegd om zijn toezicht uit te oefenen voor zover het Gerecht die feiten juridisch heeft gekwalificeerd en daaraan rechtsgevolgen heeft verbonden. De toetsingsbevoegdheid van het Hof strekt zich onder meer uit tot de vraag of het Gerecht bij zijn beoordeling van de feiten juiste juridische criteria heeft toegepast (zie in die zin arrest van 2 maart 2021, Commissie/Italië e.a., C‑425/19 P, EU:C:2021:154, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
60 Vervolgens zij eraan herinnerd dat in hogere voorziening grieven inzake de vaststelling en de beoordeling van de feiten in het bestreden besluit ontvankelijk zijn wanneer wordt gesteld dat de bevindingen van het Gerecht blijkens de processtukken materieel onjuist zijn of dat het Gerecht de overgelegde bewijzen onjuist heeft opgevat (arrest van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad, C‑229/05 P, EU:C:2007:32, punt 35).
61 Een onjuiste opvatting moet duidelijk blijken uit de stukken van het dossier, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (arrest van 28 januari 2021, Qualcomm en Qualcomm Europe/Commissie, C‑466/19 P, EU:C:2021:76, punt 43). Waar een dergelijke onjuiste opvatting bestaat in een uitlegging van een document die in strijd is met de inhoud ervan, moet dat duidelijk blijken uit het dossier en moet het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van dit bewijsmateriaal kennelijk hebben overschreden. In dit verband volstaat het niet aan te tonen dat een document kan worden opgevat op een wijze die verschilt van die van het Gerecht (arrest van 17 oktober 2019, Alcogroup en Alcodis/Commissie, C‑403/18 P, EU:C:2019:870, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
62 Tot slot zij eraan herinnerd dat uit artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 168, lid 1, onder d), en artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof volgt dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven tegen welke onderdelen van het arrest of de beschikking waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven (zie in die zin arrest van 20 september 2016, Mallis e.a./Commissie en ECB, C‑105/15 P–C‑109/15 P, EU:C:2016:702, EU:C:2016:702, punten 33 en 34). Volgens vaste rechtspraak van het Hof voldoet een hogere voorziening waarin de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten louter worden herhaald niet aan dit vereiste. Met een dergelijke hogere voorziening wordt in werkelijkheid slechts beoogd dat het bij het Gerecht ingediende verzoek opnieuw wordt onderzocht, waartoe het Hof niet bevoegd is (arrest van 24 maart 2022, Hermann Albers/Commissie, C‑656/20 P, EU:C:2022:222, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
63 Wanneer een rekwirant echter de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld. De procedure van hogere voorziening zou immers ten dele aan betekenis verliezen indien de rekwirant zijn hogere voorziening niet op die manier kan baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (arrest van 24 maart 2022, Hermann Albers/Commissie, C‑656/20 P, EU:C:2022:222, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
B. Eerste en tweede middel: criteria voor de beoordeling van de begrippen mededingingsbeperking naar strekking en potentiële mededinging
64 Met haar eerste en haar tweede middel betoogt Servier dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de uitlegging en de toepassing van de begrippen mededingingsbeperking naar strekking en potentiële mededinging.
1. Ontvankelijkheid
65 De Commissie betoogt dat het eerste en het tweede middel deels niet-ontvankelijk zijn. Zij stelt dat een deel van Serviers betoog een algemeen en abstract karakter heeft, en dat Servier niet met de vereiste mate van nauwkeurigheid aangeeft welke gronden van het bestreden arrest zij bekritiseert en op welke onjuiste rechtsopvattingen zij zich baseert. Servier doet trouwens niet meer dan de in eerste aanleg aangevoerde argumenten herhalen, zonder aan te geven in welke zin het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door die argumenten af te wijzen. Hieruit volgt dat het eerste en het tweede middel slechts ontvankelijk zijn voor zover Servier in haar betoog een grief aanhaalt die specifiek betrekking heeft op de Niche-, Matrix-, Teva- of Lupin-overeenkomst, nauwkeurig aangeeft op welke grond van het bestreden arrest haar kritiek betrekking heeft, en uiteenzet van welke onjuiste rechtsopvatting het Gerecht blijk zou hebben gegeven.
66 In casu is het juist dat Servier met haar eerste en haar tweede middel op algemene en abstracte wijze de geldigheid ter discussie stelt van de juridische criteria op basis waarvan het Gerecht de litigieuze overeenkomsten heeft gekwalificeerd als mededingingsbeperkend naar strekking. In verband met deze middelen in het verzoekschrift in hogere voorziening klopt het ook dat niet systematisch nauwkeurig wordt aangegeven op welke punten van het bestreden arrest de kritiek betrekking heeft en welke juridische argumenten erop zijn gericht om het bestaan van onjuiste rechtsopvattingen aan te tonen, en dat in eerste aanleg aangevoerde argumenten soms gewoon worden herhaald.
67 Zoals de Commissie echter uitdrukkelijk erkent, overlapt dit betoog, ondanks het algemene karakter ervan, met het betoog dat Servier specifiek met betrekking tot elk van de litigieuze overeenkomsten ontwikkelt in het derde tot en met het zesde middel van haar hogere voorziening, en vormt het daar een aanvulling op. Het feit dat Servier ervoor heeft gekozen haar juridisch betoog over het inbreukmakend karakter van de litigieuze overeenkomsten op te splitsen in twee delen, namelijk een algemeen deel dat relevant is voor het onderzoek van al die overeenkomsten en een deel waarin specifiek wordt ingegaan op elk van die overeenkomsten afzonderlijk, betekent niet dat dit betoog niet-ontvankelijk is, gelet op de in de punten 58 tot en met 63 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte beginselen. Wanneer al deze middelen in hun onderlinge samenhang worden gelezen, blijkt immers dat in de hogere voorziening voldoende nauwkeurig wordt aangegeven welke punten van het bestreden arrest Servier betwist en op welke juridische argumenten zij haar kritiek baseert.
68 Aangezien het eerste en het tweede middel van de hogere voorziening voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn om de Commissie in staat te stellen zich te verdedigen en het Hof in staat te stellen zijn toezicht uit te oefenen, zijn zij ontvankelijk. Het Hof zal zich bij het onderzoek van het derde tot en met het zesde middel van de hogere voorziening telkens uitspreken over de andere middelen van niet-ontvankelijkheid die de Commissie specifiek aanvoert.
2. Ten gronde
a) Opmerkingen vooraf
69 Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 101, lid 1, VWEU alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn.
70 Om onder het principiële verbod van artikel 101, lid 1, VWEU te vallen, moet een gedraging van ondernemingen dus het bestaan van collusie tussen hen onthullen, namelijk een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
71 In het geval van horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productie- of distributieketen actief zijn, veronderstelt dit laatste vereiste dat de collusie plaatsvindt tussen ondernemingen die daadwerkelijk of minstens potentieel met elkaar concurreren [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 32].
72 Bovendien dient volgens de bewoordingen van die bepaling te worden aangetoond dat een dergelijk gedrag ofwel ertoe strekt dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, ofwel zulks ten gevolge heeft (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 158). Hieruit volgt dat deze bepaling, zoals zij door het Hof is uitgelegd, een duidelijk onderscheid maakt tussen de begrippen beperking naar strekking en beperking naar gevolg, waarbij elk van beide aan een ander bewijsregime is onderworpen [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 63].
73 Aldus hoeft voor praktijken die als „mededingingsbeperkingen naar strekking” worden aangemerkt noch te worden onderzocht noch, a fortiori, te worden aangetoond wat de gevolgen ervan zijn voor de mededinging, aangezien de ervaring leert dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt (zie in die zin arresten van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 115, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 159).
74 Wanneer daarentegen niet is aangetoond dat een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsverstorende strekking heeft, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht om het bewijs te leveren dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (zie in die zin arrest van 26 november 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punt 17).
75 Dit onderscheid houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen uit hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging (arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punt 17, en 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 35). Het begrip mededingingsbeperking naar strekking moet strikt worden uitgelegd en kan slechts worden toegepast op bepaalde overeenkomsten tussen ondernemingen die op zichzelf genomen en rekening houdend met de inhoud van de bepalingen ervan, de nagestreefde doelstellingen en de economische en juridische context, de mededinging zodanig nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (zie in die zin arresten van 26 november 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punt 20, en 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punten 161 en 162 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
76 Wat de economische en juridische context betreft waarin het betrokken gedrag plaatsvindt, moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken sector(en) of markt(en). Het is daarentegen geenszins noodzakelijk om te onderzoeken, laat staan om aan te tonen, welke gevolgen dat gedrag teweegbrengt voor de mededinging, ongeacht of die gevolgen reëel of potentieel, negatief of positief zijn (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 166).
77 Wat de doelstellingen van het betrokken gedrag betreft, moeten de objectieve doelstellingen worden bepaald die met dat gedrag worden nagestreefd ten aanzien van de mededinging. De omstandigheid dat de betrokken ondernemingen hebben gehandeld zonder het oogmerk om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, zijn niet doorslaggevend voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
78 Wanneer de zojuist in herinnering gebrachte beginselen worden toegepast op collusiepraktijken die de vorm aannemen van horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen ondernemingen, zoals de litigieuze overeenkomsten, moet in een eerste fase worden bepaald of deze praktijken kunnen worden aangemerkt als een mededingingsbeperking door ondernemingen die – al was het maar potentieel – concurrenten van elkaar zijn. Indien dat het geval is, moet in een tweede fase worden nagegaan of die praktijken, gelet op de economische kenmerken ervan, mededingingsbeperkend naar strekking zijn.
79 Wat de eerste fase van die analyse betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat, in de specifieke context van de openstelling van de markt van een geneesmiddel voor fabrikanten van generieke geneesmiddelen, bij de beoordeling van de vraag of een van die fabrikanten, hoewel hij niet op een markt aanwezig is, in een verhouding van potentiële mededinging staat met een reeds op die markt aanwezige fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen, moet worden nagegaan of eerstbedoelde fabrikant reële en concrete mogelijkheden heeft om tot die markt toe te treden en laatstbedoelde fabrikant te beconcurreren [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
80 Zo moet ten eerste worden beoordeeld of die fabrikant van generieke geneesmiddelen op de datum van sluiting van dergelijke overeenkomsten voldoende voorbereidende stappen had gezet om toe te treden tot de betrokken markt binnen een termijn die hem in staat stelt concurrentiedruk uit te oefenen op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. Dergelijke stappen maken het mogelijk om vast te stellen dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen het vaste voornemen heeft en in staat is om toegang te krijgen tot de markt van een geneesmiddel dat een tot het publieke domein behorende werkzame stof bevat, zelfs wanneer de fabrikant van de oorspronkelijke geneesmiddelen over werkwijzeoctrooien beschikt. Ten tweede moet worden nagegaan of de markttoetreding van die fabrikant van generieke geneesmiddelen niet op onoverkomelijke toetredingsdrempels stuit [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 43‑45].
81 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat eventuele octrooien ter bescherming van een oorspronkelijk geneesmiddel of van een van de werkwijzen ervan onbetwistbaar deel uitmaken van de economische en juridische context die kenmerkend is voor de concurrentieverhoudingen tussen de houders van dergelijke octrooien en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen. De beoordeling van de rechten die door een octrooi worden verleend mag echter niet bestaan in een onderzoek naar de kracht van het octrooi of de waarschijnlijkheid waarmee een geschil tussen de houder ervan en een fabrikant van generieke geneesmiddelen zou kunnen uitmonden in de vaststelling dat het octrooi geldig is en dat er sprake is van een inbreuk. Deze beoordeling moet eerder betrekking hebben op de vraag of de fabrikant van generieke geneesmiddelen, ondanks het bestaan van dit octrooi, over reële en concrete mogelijkheden beschikt om op het relevante tijdstip tot de markt toe te treden [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 50].
82 Bovendien kan het bewijs van potentiële mededinging tussen een fabrikant van generieke geneesmiddelen en een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen worden bevestigd door aanvullende gegevens, zoals de sluiting van een overeenkomst tussen hen wanneer de fabrikant van generieke geneesmiddelen niet op de betrokken markt aanwezig was, of het bestaan van waardeoverdrachten aan die fabrikant als tegenprestatie voor het uitstel van zijn markttoetreding [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 54‑56].
83 In de tweede fase van die analyse moet, om te bepalen of het uitstel van de markttoetreding van generieke geneesmiddelen dat voortvloeit uit een schikkingsovereenkomst op octrooigebied als tegenprestatie voor waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van die generieke geneesmiddelen moet worden beschouwd als een collusiepraktijk die een mededingingsbeperking naar strekking vormt, eerst worden onderzocht of die waardeoverdrachten volledig kunnen worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de kosten of ongemakken in verband met dat geding – zoals de kosten en honoraria van de raadslieden van deze laatste fabrikant – te compenseren dan wel door de noodzaak om de daadwerkelijke en bewezen levering van goederen of diensten door deze laatste fabrikant aan de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel te vergoeden. Indien dat niet het geval is, moet worden nagegaan of de waardeoverdrachten uitsluitend worden verklaard door het commerciële belang dat die geneesmiddelenfabrikanten erbij hebben om niet te concurreren op basis van verdienste. Daarbij moet voor elk geval worden beoordeeld of het netto positieve saldo van de waardeoverdrachten groot genoeg is om de fabrikant van generieke geneesmiddelen er daadwerkelijk toe aan te zetten om van toetreding tot de betrokken markt af te zien en om de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen niet op basis van verdienste te beconcurreren. Daarbij is niet vereist dat het netto positieve saldo noodzakelijkerwijs groter is dan de winst die deze fabrikant van generieke geneesmiddelen zou hebben gerealiseerd indien hij in de octrooiprocedure in het gelijk zou zijn gesteld [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 84‑94].
84 In dit verband zij eraan herinnerd dat de betwisting van de geldigheid en de draagwijdte van een octrooirecht deel uitmaakt van de normale werking van de mededinging in sectoren waarin exclusieve rechten op technologie bestaan, zodat schikkingsovereenkomsten waarbij een fabrikant van generieke geneesmiddelen die tot een markt wenst toe te treden, op zijn minst tijdelijk de geldigheid van een octrooi van een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen erkent en zich er daardoor toe verbindt om deze niet te betwisten en ook niet tot die markt toe te treden, de mededinging kunnen beperken [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
85 Tegen de achtergrond van de voorgaande overwegingen moet worden nagegaan of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn uitspraak over het betoog dat Servier in het bijzonder in het kader van haar vierde middel in eerste aanleg heeft gevoerd, te weten dat de Commissie het recht onjuist had toegepast bij de vaststelling van de juridische criteria voor de analyse van het doel en de gevolgen van de litigieuze overeenkomsten in het licht van artikel 101 VWEU, en over haar meer specifieke betoog over de toepassing van die criteria op elk van die overeenkomsten.
86 Zodra is aangetoond dat de omstandigheden voor potentiële mededinging verenigd zijn – waarover de algemene kritiek in het tweede middel van de hogere voorziening gaat – moet in dit tweede stadium van de analyse worden nagegaan of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de litigieuze overeenkomsten mededingingsbeperkend naar strekking zijn in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Ook moet worden nagegaan of het Gerecht daarbij de doelstellingen van die overeenkomsten heeft onderzocht en of het meer bepaald heeft onderzocht of Serviers waardeoverdrachten aan de fabrikanten van generieke geneesmiddelen groot genoeg waren om hen ertoe aan te zetten om er – al was het maar tijdelijk – van af te zien toe te treden tot de perindoprilmarkt.
87 Bovendien moet worden nagegaan of het Gerecht, voor zover nodig, daadwerkelijk rekening heeft gehouden met de intenties van de betrokken ondernemingen om te verifiëren of die, gelet op de in het vorige punt genoemde omstandigheden, overeenkomen met zijn analyse van de objectieve doelstellingen die zij in termen van mededinging beoogden te bereiken. Daarbij moet er evenwel op worden gewezen dat volgens de in punt 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak de omstandigheid dat zij hebben gehandeld zonder de bedoeling de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend zijn voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU. Relevant is enkel in hoeverre de praktijk economisch nadelig is geweest voor de goede werking van de mededinging op de relevante markt. Deze beoordeling moet berusten op objectieve overwegingen, met het oog waarop die praktijk en de doelstellingen en de economische en juridische context ervan zo nodig eerst gedetailleerd moeten worden geanalyseerd [zie in die zin arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 84 en 85, en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 131].
88 Om uit te maken of collusie als een mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt, moet daarom worden gekeken naar de inhoud, het ontstaan en de economische en juridische context ervan, in het bijzonder de specifieke kenmerken van de markt waarop de gevolgen zich concreet zullen voordoen. Het feit dat geen mededingingsverstorend doel blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst die uitvoering moet geven aan de collusie, is op zich niet doorslaggevend (zie in die zin arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, EU:C:1983:310, punten 23‑25, en 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, EU:C:1984:130, punt 26).
89 In casu heeft het Gerecht in een gedeelte van het bestreden arrest dat ziet op de onjuiste rechtsopvattingen waarvan de Commissie in verband met het begrip mededingingsbeperking naar strekking blijk zou hebben gegeven, eerst op algemene wijze in de punten 219 tot en met 307 de criteria onderzocht op basis waarvan kan worden geoordeeld dat schikkingsovereenkomsten op octrooigebied onder dat begrip vallen, en vervolgens in de punten 316 tot en met 386 de beoordelingscriteria voor potentiële mededinging uiteengezet. Zodoende heeft het Gerecht de volgorde omgekeerd waarin deze twee in punt 78 van het onderhavige arrest genoemde elementen in beginsel moeten worden onderzocht: indien de ondernemingen in kwestie niet in een concurrentieverhouding staan, hoeft immers niet te worden onderzocht of overeenkomsten tot doel hebben de mededinging te beperken. Deze omkering heeft evenwel op zich geen gevolgen voor de gegrondheid van de analyse die het Gerecht in deze zaak van deze twee elementen heeft verricht. Waar het zich vervolgens specifiek heeft uitgesproken over de middelen in eerste aanleg die betrekking hadden op de vraag of de litigieuze overeenkomsten inbreuk maakten op artikel 101 VWEU, heeft het die volgorde namelijk wel gerespecteerd, aangezien het telkens heeft onderzocht of er sprake was van een potentiële concurrentieverhouding tussen de partijen bij die overeenkomsten alvorens na te gaan of die overeenkomsten mededingingsbeperkend naar strekking waren.
90 Gelet op het voorgaande moet eerst uitspraak worden gedaan over het tweede middel, aangezien dit betrekking heeft op de criteria voor potentiële mededinging, en moet daarna het eerste middel worden onderzocht, dat ziet op de criteria voor de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking.
b) Criteria voor potentiële mededinging (tweede middel)
1) Argumenten van partijen
91 Met haar tweede middel, dat drie onderdelen telt, voert Servier aan dat het begrip potentiële mededinging in het bestreden arrest ruim wordt opgevat en dat de op de Commissie rustende bewijslast daarin wordt omgekeerd. Zij voert om te beginnen aan dat uit de enkele sluiting van een schikkingsovereenkomst op octrooigebied niet kan worden afgeleid dat er tussen de partijen bij die overeenkomst sprake is van potentiële mededinging. Bovendien heeft het Gerecht in punt 386 van het bestreden arrest geoordeeld dat het voor de vaststelling van het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding volstaat dat de Commissie, bij gebreke van tegenbewijs over technische, reglementaire of financiële moeilijkheden, een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen verzamelt waaruit blijkt dat er stappen zijn ondernomen om het betrokken product binnen een voldoende korte termijn te produceren en in de handel te brengen om druk uit te oefenen op de op de markt aanwezige marktdeelnemer. Deze beoordeling heeft ertoe geleid dat het Gerecht in drie opzichten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
92 Met het eerste onderdeel van haar tweede middel betoogt Servier dat het Gerecht is voorbijgegaan aan de octrooigerelateerde obstakels. Het heeft in de punten 384, 444 en 728 van het bestreden arrest geoordeeld dat bij gebreke van een definitieve beslissing van een autoriteit over het bestaan van inbreukmakende handelingen en over de geldigheid van een octrooi, de beoordeling door de partijen van de kans van slagen van een contentieuze procedure slechts in aanmerking kon worden genomen als bedoeling van de partijen. Het Gerecht heeft aldus uitgesloten dat vóór de vaststelling van een dergelijke beslissing rekening kan worden gehouden met de perceptie bij de partijen van de geldigheid van een octrooi om te bepalen of de fabrikanten van generieke geneesmiddelen de markt konden betreden. Aangezien een schikkingsovereenkomst per definitie enkel kan worden gesloten vóór de vaststelling van een dergelijke beslissing, heeft het Gerecht volgens Servier een voorwaarde gesteld waaraan onmogelijk kon worden voldaan en die ongeschikt was in de context van geschillen over farmaceutische octrooien. Verder verwijt Servier het Gerecht dat het in de punten 366, 367, 591 en 592 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat in deze context geen rekening kon worden gehouden met rechterlijke bevelen, wegens het voorlopige karakter daarvan.
93 Volgens Servier kan het vermogen van een fabrikant van generieke geneesmiddelen om de markt te betreden zelfs zonder een dergelijke beslissing ter discussie worden gesteld wanneer er een octrooi bestaat dat voldoende sterk wordt geacht om die fabrikant ervan te weerhouden een zogenoemde „risicovolle” toetreding te doen, gelet op de mogelijkheid dat de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel een inbreukvordering instelt. Servier benadrukt in dit verband dat het Gerecht in het geval van Krka uitdrukkelijk een dergelijke afschrikkende werking heeft vastgesteld die voortvloeide uit haar perceptie van de geldigheid van het 947-octrooi. Het Gerecht heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting die de kwalificatie van Niche, Matrix, Teva en Lupin als Serviers potentiële concurrenten ontkracht.
94 Met het tweede onderdeel van haar tweede middel voert Servier aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 386 van het bestreden arrest te oordelen dat een reeks aanwijzingen waaruit blijkt dat er gewoon stappen zijn ondernomen om een generiek geneesmiddel te produceren en in de handel te brengen – waarvan de kans op succes op korte termijn onbekend is – volstond om aan te tonen dat er een reële en concrete mogelijkheid was om de markt te betreden. Volgens Servier getuigen dergelijke stappen hoogstens van de wil om de markt te betreden, maar volstaan zij, gezien de zeer hoge toetredingsdrempels, niet om de concrete waarschijnlijkheid van een voldoende snelle markttoetreding aan te tonen, die afhangt van het stadium van de ontwikkeling van het generieke geneesmiddel en van het vermogen van de fabrikant van dat geneesmiddel om een VHB te verkrijgen. In die omstandigheden kon het Gerecht in punt 340 van dat arrest niet uitsluiten dat vertragingen in het markttoetredingsproces waarmee de fabrikanten van generieke geneesmiddelen te kampen hadden, hun vermogen om die markt te betreden negatief konden beïnvloeden. Servier voert met betrekking tot de litigieuze overeenkomsten voorts aan dat er verschillende fouten zijn gemaakt bij de beoordeling van de potentiële mededinging.
95 Met het derde onderdeel van haar tweede middel bekritiseert Servier, daarin ondersteund door de EFPIA, het oordeel van het Gerecht dat, om de door de Commissie aangevoerde aanwijzingen voor het bestaan van potentiële concurrentieverhoudingen ter discussie te stellen, de ondernemingen die verantwoordelijk waren voor de in het litigieuze besluit vastgestelde inbreuken moesten bewijzen dat er voor nieuwkomers onoverkomelijke obstakels waren om de markt te betreden. Zodoende heeft het Gerecht de op de Commissie rustende bewijslast omgekeerd en deze ondernemingen een onmogelijk te leveren bewijs opgelegd (probatio diabolica). Om de aanwijzingen voor potentiële mededinging in twijfel te trekken, volstaat het volgens Servier om aan te tonen dat de beweringen van de Commissie twijfelachtig of onjuist zijn.
96 Bovendien heeft het Gerecht volgens Servier in punt 386 van het bestreden arrest het beginsel van behoorlijk bestuur geschonden waar het haar heeft verplicht om aan te tonen dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen werden geconfronteerd met onoverkomelijke obstakels, aangezien alleen die fabrikanten over de relevante informatie daarover beschikten. Door geen gebruik te willen maken van haar onderzoeksbevoegdheden om die informatie te verzamelen, heeft de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur geschonden.
97 De Commissie, daarin ondersteund door het Verenigd Koninkrijk, bestrijdt dit betoog.
2) Beoordeling door het Hof
98 Wat betreft de criteria op basis waarvan kan worden vastgesteld of er sprake is van een potentiële concurrentieverhouding tussen twee ondernemingen, heeft het Gerecht in de punten 318 tot en met 321 van het bestreden arrest in wezen geoordeeld dat een potentiële concurrent een onderneming is die over reële en concrete mogelijkheden beschikt om tot de betrokken markt toe te treden. Daarbij gelden volgens het Gerecht twee criteria, namelijk het vermogen om tot de markt toe te treden en het voornemen om dat te doen, met dien verstande dat het eerste criterium essentieel is. Ook heeft het in de punten 334 tot en met 341 van dat arrest geoordeeld dat om als potentiële concurrent te kunnen worden aangemerkt, een onderneming snel genoeg tot de markt moet kunnen toetreden om druk en aldus concurrentiedruk uit te oefenen op de ondernemingen op die markt.
99 In de punten 342 tot en met 348 van het bestreden arrest heeft het Gerecht benadrukt dat het bewijs van potentiële mededinging kan worden bevestigd door het feit dat de op de markt aanwezige ondernemingen de mogelijke toetreding van een nieuwkomer tot die markt ervaren als een bedreiging. Het heeft in dit verband onder verwijzing naar zijn eigen rechtspraak opgemerkt dat de sluiting van een overeenkomst tussen deze ondernemingen een aanwijzing voor die perceptie kan vormen die het bestaan van potentiële mededinging kan bevestigen.
100 Wanneer aan de hand van de voormelde criteria kan worden vastgesteld dat fabrikanten van generieke geneesmiddelen reële en concrete mogelijkheden hebben om de markt te betreden, kan deze vaststelling volgens het Gerecht om de in de punten 319 tot en met 324 van het bestreden arrest uiteengezette redenen slechts op losse schroeven worden gezet indien die toetreding op obstakels stuit – zoals octrooien of de verplichting om een VHB te verkrijgen – die onoverkomelijk zijn.
101 In dit verband heeft het Gerecht in de punten 355 tot en met 368 en 384 van dat arrest in wezen geoordeeld dat bij gebreke van een definitieve rechterlijke beslissing waarbij een inbreuk wordt vastgesteld, het bestaan van een geldig octrooi niet in de weg staat aan de ontwikkeling van potentiële mededinging. Volgens het Gerecht verzet het door een octrooi verleende uitsluitende recht zich er immers niet tegen dat fabrikanten van generieke geneesmiddelen stappen ondernemen om bij het verstrijken van dat octrooi te kunnen toetreden tot de markt van het oorspronkelijke geneesmiddel en aldus vóór het verstrijken van dat octrooi concurrentiedruk uitoefenen op de octrooihouder.
102 In het bijzonder heeft het Gerecht in de punten 359 tot en met 361 van dat arrest gepreciseerd dat terwijl een octrooi wordt geacht geldig te zijn vanaf de registratiedatum ervan, een inbreuk niet wordt vermoed maar in rechte moet worden vastgesteld. Evenzo sluit een geldigverklaring van een octrooi – zoals is gebeurd bij de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 – volgens het Gerecht bij gebreke van een vaststelling van een inbreuk niet uit dat er sprake kan zijn van potentiële concurrentie.
103 Het Gerecht heeft in punt 358 van het bestreden arrest ook benadrukt dat de wetgeving inzake de verlening van VHB’s van geneesmiddelen geen onoverkomelijk obstakel vormt voor de ontwikkeling van potentiële mededinging, aangezien de bevoegde autoriteiten volgens die wetgeving een VHB voor een generiek geneesmiddel mogen verlenen ook al wordt het referentiegeneesmiddel beschermd door een octrooi.
104 Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht, anders dan Servier stelt, de criteria op basis waarvan kan worden geoordeeld dat er een potentiële concurrentieverhouding bestaat tussen een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen en een fabrikant van generieke geneesmiddelen heeft uiteengezet in overeenstemming met hetgeen in de punten 79 tot en met 82 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting. De door het Gerecht gehanteerde criteria komen namelijk in wezen overeen met die welke het Hof heeft gebruikt in de punten 36 tot en met 57 van het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52).
105 Wat in het bijzonder de twee in punt 318 van het bestreden arrest genoemde criteria betreft, namelijk het vermogen en het voornemen om de betrokken markt te betreden, moet worden vastgesteld dat zij overeenkomen met de criteria die het Hof heeft gehanteerd in onder meer punt 44 van het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), te weten het vaste voornemen en het eigen vermogen van een fabrikant van generieke geneesmiddelen om toegang te krijgen tot de markt van een geneesmiddel met een tot het publieke domein behorende werkzame stof, zelfs wanneer de fabrikant van de oorspronkelijke geneesmiddelen over werkwijzeoctrooien beschikt.
106 Wat betreft de grief waarmee het tweede middel wordt ingeleid, kan het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding tussen twee ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productieketen actief zijn en waarvan er één niet op de markt aanwezig is, zoals Servier in wezen stelt, niet worden afgeleid uit het enkele feit dat die ondernemingen een schikkingsovereenkomst hebben gesloten. Het sluiten van een dergelijke overeenkomst vormt niettemin een sterke aanwijzing dat er tussen die ondernemingen een concurrentieverhouding bestaat [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het zich heeft gebaseerd op het bestaan als zodanig van de litigieuze overeenkomsten ter ondersteuning van de conclusie dat Servier en de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen in een potentiële concurrentieverhouding stonden.
107 Wat het eerste onderdeel van het tweede middel betreft, kan Servier niet op goede gronden stellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te weigeren te erkennen dat de perceptie bij een fabrikant van generieke geneesmiddelen van de kracht van een octrooi waarvan de geldigheid niet definitief door de rechter is vastgesteld, in aanmerking kan worden genomen bij de vraag of de fabrikanten van generieke geneesmiddelen het vermogen hadden om de markt te betreden.
108 In casu heeft het Gerecht met name in de punten 384, 444 en 728 van het bestreden arrest niet geoordeeld dat de perceptie bij een fabrikant van generieke geneesmiddelen van de kracht van een octrooi waarvan de geldigheid niet definitief door de rechter is vastgesteld, volstrekt irrelevant is voor de vraag of er een potentiële concurrentieverhouding tussen Servier en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen bestond. Het heeft daarentegen geoordeeld dat die perceptie weliswaar relevant kan zijn om te bepalen of een fabrikant van generieke geneesmiddelen het voornemen heeft om de betrokken markt te betreden, maar geen enkele rol speelt bij de vraag of hij ook in staat is om dat te doen.
109 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het bestaan van een octrooi ter bescherming van de werkwijze voor de vervaardiging van een tot het publieke domein behorende werkzame stof niet als zodanig kan worden beschouwd als een onoverkomelijke drempel en er niet aan in de weg staat dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen wordt aangemerkt als een „potentiële concurrent” van de fabrikant van het betrokken geneesmiddel wanneer hij daadwerkelijk het vaste voornemen heeft en zelf in staat is om tot de markt toe te treden en zich door zijn stappen bereid heeft getoond om de geldigheid van dat octrooi te betwisten en het risico op zich te nemen dat hij bij toetreding tot de markt geconfronteerd wordt met een door de houder van dit octrooi ingeleide inbreukprocedure [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 46].
110 In het licht van die rechtspraak en de rechtspraak die in punt 81 van het onderhavige arrest wordt aangehaald moet worden vastgesteld dat uit de in punt 108 hierboven samengevatte redenering van het Gerecht geen onjuiste rechtsopvatting blijkt. Uit die rechtspraak volgt immers met name dat het bestaan van een octrooi dat een oorspronkelijk geneesmiddel of een van de werkwijzen voor de vervaardiging ervan beschermt en waarvan de geldigheid niet definitief door de rechter is vastgesteld – ook al maakt het ontegenzeglijk deel uit van de relevante context –, en dus a fortiori de perceptie die een fabrikant van generieke geneesmiddelen kan hebben van de kracht van dat octrooi, op zich niet doorslaggevend is bij de beoordeling of er een potentiële concurrentieverhouding bestaat tussen die fabrikant en de houder van dat octrooi.
111 Bovendien is de perceptie door een fabrikant van generieke geneesmiddelen van de kracht van een octrooi, zoals die blijkt uit actueel en betrouwbaar bewijs en niet uit zijn eigen beweringen, weliswaar een van de relevante factoren naast andere factoren – zoals de genomen voorbereidende stappen voor markttoetreding – om de intenties van die fabrikant en dus zijn eventueel vast voornemen om de markt te betreden te beoordelen, maar is die perceptie, die per definitie subjectief blijft, in beginsel niet relevant voor de vraag of hij in staat is om die markt daadwerkelijk te betreden, en evenmin voor de vraag of die toetreding objectief gezien op onoverkomelijke obstakels stoot.
112 Wat betreft het argument van Servier dat het Gerecht geen belang heeft gehecht aan de voorlopige bevelen van een nationale rechter waarbij een fabrikant van generieke geneesmiddelen de toegang is ontzegd tot de markt van een geneesmiddel met een tot het publieke domein behorende werkzame stof, moet worden vastgesteld dat het Hof reeds heeft gewezen op het relatieve belang van dergelijke bevelen bij de vraag naar het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding tussen een dergelijke fabrikant en de octrooihouder, aangezien het gaat om een voorlopige maatregel die geenszins vooruitloopt op de gegrondheid van een inbreukvordering [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 53]. Anders dan Servier betoogt, heeft het Gerecht in de punten 366, 367, 591 en 592 van het bestreden arrest trouwens niet geoordeeld dat met dergelijke voorlopige bevelen geen rekening moet worden gehouden, maar heeft het in overeenstemming met die rechtspraak gewoon geoordeeld dat de uitvaardiging daarvan, en a fortiori het loutere risico daarop, niet als zodanig betekent dat een dergelijke fabrikant geen potentiële concurrent kan zijn.
113 Servier voert echter aan dat de motivering van het bestreden arrest tegenstrijdig is op het punt van het belang dat moet worden gehecht aan de perceptie van de kracht van het octrooi bij de fabrikant van generieke geneesmiddelen. Zoals in punt 93 van het onderhavige arrest is uiteengezet, heeft het Gerecht volgens haar in wezen aanvaard dat de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi tot gevolg had dat de met die fabrikant van generieke geneesmiddelen gesloten overeenkomsten niet als mededingingsbeperkend naar strekking konden worden aangemerkt, terwijl het met betrekking tot de litigieuze overeenkomsten het tegenovergestelde heeft geoordeeld.
114 Het volstaat evenwel vast te stellen dat met name uit punt 304 van het arrest in de zaak Commissie/Servier e.a. (C‑176/19 P), dat eveneens vandaag wordt gewezen, blijkt dat de redenering van het Gerecht over de kwalificatie van de met Krka gesloten schikkings- en licentieovereenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking, zoals die in de punten 943 tot en met 1032 van het bestreden arrest is uiteengezet, over de hele lijn door onjuiste rechtsopvattingen wordt aangetast. In het bijzonder blijkt uit de punten 294 en 295 van het arrest dat vandaag wordt gewezen in de zaak Commissie/Servier e.a. (C‑176/19 P) dat het Gerecht de kwalificatie van de aan Servier en Krka toegerekende inbreukmakende praktijk als mededingingsbeperkend naar strekking heeft onderzocht aan de hand van onjuiste criteria, en daarbij doorslaggevend belang heeft gehecht aan het feit dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi had erkend, terwijl dat element op zich niet doorslaggevend was.
115 Het Hof heeft de hogere voorziening van de Commissie in zaak C‑176/19 P gedeeltelijk toegewezen en heeft punt 1 van het dictum van het bestreden arrest vernietigd, waarbij het Gerecht artikel 4 van het litigieuze besluit – waarin werd vastgesteld dat de Krka-overeenkomsten in strijd waren met artikel 101 VWEU – nietig had verklaard. Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft het Hof definitief uitspraak gedaan over met name het eerste onderdeel van het negende middel van het beroep van Servier in zaak T‑691/14.
116 Om de redenen die zijn uiteengezet in de punten 427 tot en met 430 van het arrest dat vandaag wordt gewezen in de zaak Commissie/Servier e.a. (C‑176/19 P), heeft het Hof het betoog van Servier verworpen dat Krka geen potentiële concurrent was. In punt 441 van dat arrest heeft het Hof de grief van Servier afgewezen dat Krka, met name wegens de EOB-beslissing van 27 juli 2006, niet langer in staat was en niet meer het vaste voornemen had om tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden en dus geen bron van potentiële concurrentie meer vormde. Het Hof heeft namelijk uiteindelijk geoordeeld dat deze grief ongegrond was, vooral gelet op de in de punten 81 en 109 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak.
117 Uit een en ander volgt dat de tegenstrijdige motivering die Servier aanvoert in het eerste onderdeel van het tweede middel van de onderhavige hogere voorziening, berust op overwegingen van het bestreden arrest die het Hof definitief heeft afgewezen. Aangezien er geen sprake is van de gestelde tegenstrijdigheid moet Serviers grief over een tegenstrijdige motivering, en bijgevolg het eerste onderdeel van het tweede middel, worden afgewezen.
118 Wat het tweede onderdeel van het tweede middel betreft, kan, anders dan Servier stelt, het feit dat administratieve stappen zijn ondernomen om een VHB voor een generiek geneesmiddel te verkrijgen, in aanmerking worden genomen om aan te tonen dat de fabrikant van dit geneesmiddel reële en concrete mogelijkheden had om de markt van het oorspronkelijke geneesmiddel te betreden. Gelet op de in punt 80 van het onderhavige arrest genoemde elementen zijn dergelijke stappen immers relevant voor het bewijs dat die fabrikant het vaste voornemen had en in staat was om tot die markt toe te treden.
119 Servier betoogt ook dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 340 van het bestreden arrest niet te oordelen dat de vertragingen die een fabrikant van generieke geneesmiddelen heeft opgelopen in het markttoetredingsproces, zijn vermogen om tot die markt toe te treden kunnen verminderen.
120 Zoals in wezen blijkt uit dat punt 340 en zoals de advocaat-generaal in punt 103 van haar conclusie in essentie opmerkt, volstaat een uitstel van de toetreding als gevolg van dergelijke vertragingen op zich echter niet om eraan te twijfelen dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen de hoedanigheid van potentiële concurrent heeft, met name wanneer hij stappen onderneemt om de moeilijkheden die de vertragingen hebben veroorzaakt, op te lossen. Wat van belang is, is namelijk of die fabrikant vanwege zijn vaste voornemen en zijn eigen vermogen om toe te treden, concurrentiedruk op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen blijft uitoefenen. Zoals uit punt 80 van het onderhavige arrest blijkt, moet, om te achterhalen of aan deze voorwaarden is voldaan, worden nagegaan of de fabrikant van generieke geneesmiddelen voldoende voorbereidende stappen heeft ondernomen om de betrokken markt te kunnen betreden binnen een zodanige periode dat de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen onder druk komt te staan. Zoals het Hof reeds heeft verduidelijkt, is het daarbij niet van belang of deze stappen daadwerkelijk tijdig zullen worden afgerond of dat zij succesvol zullen zijn (arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 84).
121 Hieruit volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 340 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie zich in het litigieuze besluit op het standpunt mocht stellen dat „de eventuele vertragingen die de generieke ondernemingen tijdens het markttoetredingsproces hadden opgelopen op zich niet volstonden om hun kwalificatie als potentiële concurrent uit te sluiten, wanneer zij een dergelijke druk blijven uitoefenen vanwege hun vermogen om toe te treden”.
122 Gelet op het voorgaande moet het tweede onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
123 Wat het derde onderdeel van het tweede middel betreft, heeft het Gerecht, anders dan Servier stelt, in punt 386 van het bestreden arrest de bewijslast niet omgekeerd. Het Gerecht heeft in dat punt gewoon geoordeeld dat de Commissie, bij gebreke van tegenbewijs van technische, regelgevende, commerciële of financiële moeilijkheden, het vermogen en het voornemen van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen om tot de markt toe te treden, en dus hun reële en concrete mogelijkheden daartoe, kon aantonen indien zij een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen had verzameld waaruit in ieder geval bleek dat de stappen voor de productie en de verhandeling van het betrokken geneesmiddel op een voldoende korte termijn waren genomen om druk uit te oefenen op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof op het gebied van aansprakelijkheid voor een inbreuk op de mededingingsregels kunnen de feiten die door een partij worden aangevoerd van dien aard zijn dat de andere partij verplicht is een verklaring of rechtvaardiging te geven, zonder welke mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd (arresten van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punt 80, en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 79).
124 Volgens deze rechtspraak is het zo dat wanneer de Commissie erin slaagt potentiële mededinging tussen twee ondernemingen aan te tonen op basis van een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen en zonder voorbij te gaan aan eventuele tegenbewijzen waarvan zij daadwerkelijk kennis heeft gekregen in het kader van het belastende en ontlastende onderzoek – met name tegenbewijzen van mogelijke belemmeringen voor toetreding tot de markt –, het aan die ondernemingen staat om het bestaan van een dergelijke mededinging te weerleggen door het tegenbewijs te leveren, hetgeen zij kunnen doen hetzij in de administratieve procedure, hetzij voor het eerst in het kader van het beroep voor het Gerecht (zie, wat dit laatste betreft, arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie, C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punt 72). Een dergelijke bewijslast vormt geen ongerechtvaardigde omkering van de bewijslast en evenmin een probatio diabolica, aangezien het volstaat dat de betrokken ondernemingen het bewijs leveren van een positief feit, namelijk het bestaan van technische, reglementaire, commerciële of financiële moeilijkheden die naar hun mening voor een van hen onoverkomelijke obstakels vormen voor de toegang tot de markt. Wanneer dergelijk bewijs wordt geleverd, staat het aan de Commissie om na te gaan of haar analyse dat er sprake is van potentiële mededinging daardoor wordt ontkracht.
125 Indien de Commissie daarentegen zou moeten aantonen dat dergelijke moeilijkheden zich niet voordoen en er dus geen enkele onoverkomelijke hinderpaal is voor de toegang van een van de betrokken ondernemingen tot de markt, zou zij een probatio diabolica moeten leveren. Het Gerecht heeft overigens in punt 386 van het bestreden arrest terecht opgemerkt dat het bewijs van potentiële mededinging vaak bestaat uit interne gegevens van de betrokken ondernemingen, die het best door hen zelf kunnen worden verzameld.
126 Evenzo kan niet worden geoordeeld dat de in punt 124 van het onderhavige arrest beschreven bewijslast schending van het beginsel van behoorlijk bestuur oplevert op grond dat die bewijslast impliceert dat van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen wordt verlangd dat hij voor zijn verdediging bewijs overlegt dat niet in zijn bezit is maar berust bij de fabrikanten van generieke geneesmiddelen. Deze grief houdt immers geen rekening met het recht op toegang tot het dossier in mededingingszaken, dat tot doel heeft de adressaten van de mededeling van punten van bezwaar in staat te stellen vanaf de administratieve procedure kennis te nemen van het bewijsmateriaal in het dossier van de Commissie, zodat zij zich kunnen verdedigen. Dat recht op toegang tot het dossier impliceert dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid biedt om alle stukken van het onderzoeksdossier te onderzoeken die relevant kunnen zijn voor haar verdediging. Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie (arrest van 14 mei 2020, NKT Verwaltungs en NKT/Commissie, C‑607/18 P, EU:C:2020:385, punten 261 en 262 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aldus moeten alle gegevens waarvan de Commissie in het stadium van de administratieve procedure kennis krijgt, met inbegrip van die welke door de fabrikanten van generieke geneesmiddelen worden overgelegd en die potentieel ontlastend zijn, worden opgenomen in het dossier waartoe de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen in beginsel toegang heeft, zodat deze de eventuele onoverkomelijke obstakels voor die fabrikanten van generieke geneesmiddelen kan vaststellen en zich daarop kan beroepen tijdens de administratieve procedure of voor het Gerecht.
127 Derhalve moet het derde onderdeel van het tweede middel, en bijgevolg het tweede middel in zijn geheel, worden afgewezen.
c) Criteria voor de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking (eerste middel)
1) Argumenten van partijen
128 Met haar eerste middel betwist Servier de criteria op basis waarvan het Gerecht heeft geoordeeld dat de litigieuze overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden. Dit middel bestaat uit drie onderdelen.
129 Met het eerste onderdeel van haar eerste middel betoogt Servier dat, volgens de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 56), het begrip mededingingsbeperking naar strekking, dat strikt moet worden uitgelegd, enkel van toepassing is op gedragingen waarvan het schadelijke karakter in het licht van de ervaring en de economische wetenschap reeds is aangetoond en gemakkelijk valt te identificeren.
130 Volgens Servier was hiervan geen sprake ten tijde van het litigieuze besluit. Volgens haar heeft de onderhavige zaak bij gebreke van eerdere beslissingen van de Commissie of van de rechterlijke instanties van de Unie geen precedent. Zo betoogt zij dat het arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643), niet relevant is, aangezien het daarin niet gaat over een schikkingsovereenkomst op het gebied van farmaceutische octrooien. Het verzoek om een prejudiciële beslissing dat heeft geleid tot het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52), toont dan weer aan dat de kwalificatie van dit soort schikkingsovereenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking onzeker en omstreden blijft. Tot slot verschilt de onderhavige zaak ook van die welke heeft geleid tot het arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C‑591/16 P, EU:C:2021:243), dat dateert van na de feiten van de onderhavige zaak en waarin de betrokken overeenkomsten niet werkelijk tot doel hadden een geschil te beslechten.
131 Verder betwist Servier dat de haar verweten inbreuken op artikel 101, lid 1, VWEU gemakkelijk konden worden ontdekt. Volgens haar aanvaarden de Commissie, het Gerecht, de rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Verenigde Staten van Amerika en de rechtsleer die dateert van vóór het litigieuze besluit dat een schikkingsovereenkomst op het gebied van farmaceutische octrooien op zich niet mededingingsverstorend is. De Commissie heeft trouwens honderden bladzijden nodig gehad om haar redenering hieromtrent uiteen te zetten.
132 Met het tweede onderdeel van haar eerste middel verwijt Servier, daarin ondersteund door de EFPIA, het Gerecht dat het geen gevolgen heeft verbonden aan de in punt 304 van het bestreden arrest en in punt 56 van de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958) geformuleerde regel dat het begrip mededingingsbeperking naar strekking niet ziet op overeenkomsten die mogelijk ambivalente gevolgen voor de markt hebben of die noodzakelijk zijn om een niet-mededingingsbeperkend hoofddoel na te streven.
133 In dit verband zijn overeenkomsten die een einde maken aan een octrooigeschil zonder de draagwijdte van dat octrooi te overschrijden, rechtmatig en in overeenstemming met het algemeen belang. In casu merkt Servier op dat drie van de tien opposanten van het 947-octrooi zich weliswaar hebben teruggetrokken uit de EOB-procedure nadat zij een schikkingsovereenkomst met Servier hadden gesloten, maar dat deze omstandigheid geen gevolgen heeft gehad, aangezien die procedure is voortgezet. Bovendien konden van de litigieuze overeenkomsten de Teva- en de Lupin-overeenkomst volgens haar als concurrentiebevorderend effect hebben dat de datum van de markttoetreding van niet-inbreukmakende generieke geneesmiddelen werd vervroegd.
134 Met het derde onderdeel van haar eerste middel betoogt Servier dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met de economische en juridische context van de litigieuze overeenkomsten. Het Gerecht heeft volgens haar in punt 272 van het bestreden arrest gewoon overwogen dat een dergelijke kwalificatie aan de orde is wanneer een overeenkomst een betaling aan of een stimulerend voordeel voor een fabrikant van generieke geneesmiddelen en niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden bevat, en ook wanneer een overeenkomst wordt gesloten tussen ondernemingen die zich in een situatie van potentiële mededinging bevinden, welke situatie ruim wordt omschreven.
135 Servier merkt om te beginnen op dat niet elke overeenkomst die de commerciële vrijheid van een concurrent beperkt, noodzakelijkerwijs mededingingsbeperkend is. Een dergelijke kwalificatie is uitgesloten wanneer de beperking accessoir is aan een rechtmatige overeenkomst, in het bijzonder wanneer het gaat om niet-betwistingsbedingen in schikkingsovereenkomsten op octrooigebied. Zij verwijst daarbij naar punt 209 van de richtsnoeren van 2004 voor overeenkomsten inzake technologieoverdracht.
136 Servier betoogt in de eerste plaats dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 269 tot en met 271 van het bestreden arrest te oordelen dat het bestaan van een zogenoemde betaling „in omgekeerde richting”, dat wil zeggen een betaling door de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen om deze aan te sporen om een schikking te treffen, het mogelijk maakt om de overeenkomst aan te merken als een mededingingsbeperking naar strekking. Deze beoordeling is evenwel veel te abstract, en het Gerecht is dan ook voorbijgegaan aan de specifieke kenmerken en de werkelijke, concrete gevolgen van de litigieuze overeenkomsten.
137 In casu wijzen de relevante contextuele elementen erop dat de toetreding van fabrikanten van generieke geneesmiddelen tot de perindoprilmarkt niet door de litigieuze overeenkomsten maar door het 947-octrooi werd vertraagd. Alle fabrikanten van generieke geneesmiddelen die zich tegen dit octrooi hebben verzet, hebben moeten wachten op het verstrijken ervan om tot de perindoprilmarkt toe te treden.
138 Servier benadrukt in dit verband dat het Gerecht heeft geoordeeld dat de Krka-overeenkomsten geen inbreuk maakten op artikel 101, lid 1, VWEU, na rekening te hebben gehouden met de gevolgen van die overeenkomsten en met de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi. Het Gerecht heeft aldus bevestigd dat het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod niet intrinsiek schadelijk zijn voor de mededinging.
139 In de tweede plaats betoogt Servier dat, anders dan blijkt uit punt 267 van het bestreden arrest, een betaling in omgekeerde richting op zich niet mededingingsverstorend is, en kan worden verklaard door de kracht van het betrokken octrooi. Een sterk octrooi zet fabrikanten van generieke geneesmiddelen er immers toe aan schikkingen te treffen. Volgens de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie (193/83, EU:C:1986:75, punt 26), had het Gerecht met een dergelijk objectief gegeven rekening moeten houden. In casu is de kracht van het 947-octrooi erkend in de EOB-beslissing van 27 juli 2006 en door de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court), die tegen Apotex en Krka voorlopige bevelen heeft uitgevaardigd, hetgeen het Gerecht in punt 971 van het bestreden arrest trouwens in aanmerking heeft genomen waar het heeft geoordeeld dat zij „een van de factoren [waren] geweest die aanleiding [hadden] gegeven” tot de Krka-overeenkomsten.
140 Door in punt 280 van het bestreden arrest te verklaren dat de mededingingsverstorende strekking van een schikkingsovereenkomst kan worden vermoed wanneer die betaling hoger is dan de kosten die inherent zijn aan schikkingen op octrooigebied, en dat de Commissie niet hoeft aan te tonen dat deze kosten ten minste overeenstemmen met de voordelen die de fabrikant van generieke geneesmiddelen verwacht, heeft het Gerecht een ruime opvatting van het begrip mededingingsbeperking naar strekking gehanteerd. Deze ruime opvatting wijkt niet alleen af van de in de rechtspraak erkende beginselen, maar komt er bovendien op neer dat de Commissie wordt ontheven van de last de door haar gestelde inbreuk te bewijzen.
141 De Commissie, daarin ondersteund door het Verenigd Koninkrijk, bestrijdt dit betoog.
2) Beoordeling door het Hof
142 Met betrekking tot de criteria om een schikkingsovereenkomst op octrooigebied als een mededingingsbeperking naar strekking aan te merken, betoogt Servier in essentie in de drie onderdelen van haar eerste middel, die samen moeten worden onderzocht, dat deze kwalificatie enkel geldt voor overeenkomsten waarvan het schadelijke karakter is bewezen en gemakkelijk valt te identificeren. De kwalificatie is niet aan de orde bij overeenkomsten waarvan de potentiële gevolgen voor de markt ambivalent zijn of die noodzakelijk zijn om een niet-mededingingsbeperkend hoofddoel na te streven. Door die criteria niet toe te passen, heeft het Gerecht blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen.
143 Dit betoog moet meteen worden afgewezen, gelet op de in de punten 69 tot en met 77 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte criteria om een overeenkomst tussen ondernemingen te kunnen kwalificeren als een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.
144 Servier kan niet op goede gronden stellen dat deze kwalificatie moet worden afgewezen met name omdat de Commissie nog niet eerder in die zin heeft beslist over dergelijke overeenkomsten. Het is immers niet vereist dat de Commissie voor overeenkomsten van hetzelfde soort reeds sancties heeft opgelegd om deze overeenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking te kunnen aanmerken, ook al zijn deze overeenkomsten gesloten in een specifieke context zoals die van de intellectuele-eigendomsrechten. Het enige dat telt zijn de specifieke kenmerken van die overeenkomsten waaruit, zo nodig na een gedetailleerde analyse van de overeenkomsten, de doelstellingen ervan en de economische en juridische context waarin zij zijn gesloten, moet worden afgeleid dat zij mogelijk bijzonder schadelijk zijn voor de mededinging [arresten van 25 maart 2021, Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie, C‑586/16 P, EU:C:2021:241, punten 85‑87, en Lundbeck/Commissie, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punten 130 en 131].
145 Servier kan het Gerecht evenmin verwijten geen rekening te hebben gehouden met de positieve of op zijn minst ambivalente gevolgen voor de mededinging die de litigieuze overeenkomsten volgens haar zouden kunnen hebben, aangezien overeenkomstig de in de punten 76 en 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak het onderzoek naar de gevolgen van de overeenkomsten niet noodzakelijk en zelfs niet relevant is voor de vraag of zij als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden aangemerkt.
146 Verder moet worden vastgesteld dat het Gerecht in casu in de punten 219 tot en met 222 van het bestreden arrest regels en beginselen heeft geformuleerd die in wezen overeenkomen met die welke in de punten 69 tot en met 77 van het onderhavige arrest worden genoemd. Bijgevolg geven die punten van het bestreden arrest geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
147 Wat het betoog betreft dat steunt op de rechtspraak van het Hof over nevenrestricties bij rechtmatige overeenkomsten, zij erop gewezen dat het Gerecht in de punten 282 tot en met 291 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie terecht niet was nagegaan of deze rechtspraak moest worden toegepast.
148 In dit verband zij eraan herinnerd dat wanneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed heeft op de mededinging – in die zin dat zij niet mededingingsbeperkend werkt – een nevenrestrictie van de commerciële autonomie van een of meer partijen bij die transactie of die activiteit evenmin onder dit verbod valt indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is met de doelstelling ervan (zie in die zin arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
149 Wanneer het bestaan of de doelstellingen van de primaire transactie of activiteit in het gedrang komen zonder die nevenrestrictie, moet de verenigbaarheid van die beperking met artikel 101 VWEU namelijk samen worden onderzocht met de verenigbaarheid van de primaire transactie of activiteit waarvan zij de nevenrestrictie vormt, ook al kan die restrictie – afzonderlijk beschouwd – op het eerste gezicht onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU lijken te vallen (arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 70).
150 Om te bepalen of een mededingingsverstorende restrictie aan het in artikel 101, lid 1, VWEU neergelegde verbod kan ontsnappen omdat zij een nevenrestrictie vormt van een primaire transactie die de mededinging niet beperkt, moet worden nagegaan of deze transactie nog zou kunnen worden uitgevoerd zonder de betrokken beperking. De omstandigheid dat die transactie zonder de restrictie in kwestie gewoon moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is, leidt er niet toe dat die restrictie objectief noodzakelijk is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt. Een dergelijke uitlegging zou er immers op neerkomen dat dit begrip wordt uitgebreid tot beperkingen die niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire transactie. Een dergelijk resultaat zou afdoen aan de nuttige werking van het in artikel 101, lid 1, VWEU vervatte verbod (arrest van 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C‑179/16, EU:C:2018:25, punt 71).
151 In casu was het Gerecht in punt 291 van het bestreden arrest van oordeel dat de niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden in de litigieuze overeenkomsten niet berustten op een erkenning van de geldigheid van de Servier-octrooien, maar op een waardeoverdracht door Servier ten gunste van de betrokken fabrikant van generieke geneesmiddelen, die voor die fabrikant een prikkel vormde om af te zien van het uitoefenen van concurrentiedruk op Servier. Aldus heeft het Gerecht de toepassing van de in punt 148 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak uitgesloten op grond dat de litigieuze overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking vormden die niet konden worden aangemerkt als transacties die, vanwege het feit zij geen invloed op de mededinging hebben, „geen mededingingsbeperkend karakter hebben”. Het Gerecht heeft bovendien opgemerkt dat niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden uitsluitend de noodzakelijke nevenrestrictie konden zijn van een schikkingsovereenkomst die gebaseerd is op een erkenning van de geldigheid van het betrokken octrooi door de partijen bij die overeenkomst, waarvan in casu geen sprake was. In die omstandigheden heeft het Gerecht in punt 291 van het bestreden arrest op goede gronden geoordeeld dat de Commissie terecht niet had onderzocht of die rechtspraak inzake nevenrestricties van toepassing was.
152 In de punten 296 tot en met 307 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de grieven onderzocht waarmee Servier aanvoerde dat de gevolgen van de litigieuze overeenkomsten voor de mededinging naar hun aard ambivalent waren, zodat die overeenkomsten niet als mededingingsbeperkend naar strekking konden worden gekwalificeerd.
153 In dit verband was het in punt 304 van dat arrest van oordeel dat de Commissie en de rechter bij het onderzoek van de beperkende strekking van een overeenkomst en in het bijzonder in het kader van de inaanmerkingneming van de economische en juridische context ervan, niet volledig kunnen voorbijgaan aan de potentiële gevolgen van die overeenkomst, zodat de overeenkomsten die gelet op hun context een potentiële ambivalente uitwerking hebben op de markt, niet als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden aangemerkt.
154 Deze overweging druist echter in tegen de in de punten 73, 76 en 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, volgens welke voor praktijken die als mededingingsbeperkingen naar strekking worden gekwalificeerd, niet hoeft te worden onderzocht en a fortiori niet hoeft te worden aangetoond welke de gevolgen ervan zijn voor de mededinging, ongeacht of die werkelijk of potentieel dan wel negatief of positief zijn.
155 Op basis van deze onjuiste rechtsopvatting heeft het Gerecht in de punten 305 en 306 van het bestreden arrest besloten om over Serviers grieven inzake de ambivalente gevolgen van die overeenkomsten uitspraak te doen in het kader van het onderzoek van de middelen die voor elk van de litigieuze overeenkomsten specifiek zijn aangevoerd. Er moet echter worden opgemerkt dat, onverminderd het navolgende onderzoek van de argumenten die Servier met betrekking tot elk van die overeenkomsten heeft aangevoerd in haar derde tot en met vijfde middel van de hogere voorziening, die onjuiste rechtsopvatting in beginsel geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van het bestreden arrest, aangezien het Gerecht hoe dan ook alle door Servier in eerste aanleg aangevoerde argumenten over de vermeende concurrentiebevorderende of ambivalente gevolgen van de litigieuze overeenkomsten heeft afgewezen om andere redenen.
156 Servier voert dienaangaande in essentie aan dat het Gerecht geen rekening heeft willen houden met het feit dat de litigieuze overeenkomsten niet tot doel hadden de mededinging te verstoren, maar een einde wilden maken aan de geschillen tussen haar en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen, aangezien deze fabrikanten de kracht van het 947-octrooi erkenden. De Lupin-overeenkomst had trouwens tot doel Lupin vervroegd tot de markt te laten toetreden, en de Teva-overeenkomst had hoofdzakelijk tot doel Teva te bevoorraden met perindopril. Servier benadrukt in dit verband dat het Gerecht wel rekening heeft gehouden met de erkenning door Krka van de geldigheid van dat octrooi en dat het heeft geoordeeld dat de met die onderneming gesloten overeenkomsten geen inbreuk maakten op artikel 101 VWEU.
157 Er zij evenwel aan herinnerd dat de objectieve doelstellingen die overeenkomsten ten aanzien van de mededinging beogen te bereiken, weliswaar relevant zijn voor de vraag of zij een mededingingsverstorende strekking hebben, maar dat de omstandigheid dat de betrokken ondernemingen hebben gehandeld zonder het oogmerk de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend zijn voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aldus is het niet omdat een commerciële strategie waarbij ondernemingen op hetzelfde niveau van de productieketen onderling dergelijke overeenkomsten sluiten om een geschil over de geldigheid van een octrooi te beëindigen, economisch rationeel is voor die ondernemingen, dat de voortzetting van die strategie gerechtvaardigd is uit het oogpunt van het mededingingsrecht.
158 Bovendien moet Serviers grief dat de beoordelingen door het Gerecht van de litigieuze overeenkomsten tegenstrijdig zijn met die van de Krka-overeenkomsten, worden afgewezen om de in de punten 114 tot en met 117 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen. In de punten 442 tot en met 474 van het arrest dat vandaag wordt gewezen in de zaak Commissie/Servier e.a. (C‑176/19 P) heeft het Hof immers, na de hogere voorziening van de Commissie gedeeltelijk te hebben toegewezen, Serviers betoog dat de schikkings- en licentieovereenkomst met Krka ten onrechte als mededingingsbeperkend naar strekking is gekwalificeerd, definitief afgewezen. Aangezien er van de gestelde tegenstrijdigheid geen sprake is, moet deze grief worden afgewezen.
159 Wat betreft het belang dat aan betalingen in omgekeerde richting moet worden toegekend bij het kwalificeren van schikkingsovereenkomsten op octrooigebied als mededingingsbeperkend naar strekking, heeft het Gerecht in de punten 256 tot en met 273 van het bestreden arrest in essentie uiteengezet dat wanneer er in dit soort overeenkomsten mededingingsbeperkende bedingen – zoals niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden – voorkomen in combinatie met een betaling in omgekeerde richting, die kwalificatie aan de orde kan zijn indien die betaling niet wordt gerechtvaardigd door een andere tegenprestatie dan die welke erin bestaat dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen zich ertoe verbindt niet te concurreren met de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen die houder is van het of de betrokken octrooi(en).
160 In de punten 277 tot en met 280 van dat arrest heeft het Gerecht in wezen geoordeeld dat, om te bepalen of aan deze voorwaarde is voldaan, moet worden onderzocht of de betaling in omgekeerde richting ertoe strekt de door de fabrikant van generieke geneesmiddelen gedragen kosten te compenseren die inherent zijn aan de schikking. Het heeft gepreciseerd dat het daarbij met name gaat om de kosten die worden gemaakt in de geschillen waarop de schikkingsovereenkomst ziet, mits die kosten door de partijen bij de overeenkomst worden vastgesteld en niet onevenredig zijn aan het bedrag van de kosten die voor de contentieuze procedure objectief noodzakelijk zijn. Volgens het bestreden arrest gaat het daarbij echter niet om de waarde van de voorraad aan inbreukmakende geneesmiddelen of de onderzoeks- en ontwikkelingskosten die worden gemaakt om de geneesmiddelen te vervaardigen. Hetzelfde geldt in beginsel ook voor de vergoedingen die met name wegens opzegging verschuldigd zijn voor overeenkomsten die de fabrikant van generieke geneesmiddelen heeft gesloten met derden.
161 Servier betwist deze redenering met haar in de punten 139 en 140 van het onderhavige arrest samengevatte betoog. Zij stelt dat elke betaling die het bedrag overschrijdt van de kosten die inherent zijn aan de minnelijke regeling van het geschil, neerkomt op een betaling in omgekeerde richting, ook al ligt dit bedrag lager dan de winst die de fabrikant van generieke geneesmiddelen mocht verwachten van zijn markttoetreding.
162 Voorts betoogt Servier dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 280 van het bestreden arrest te oordelen dat de vergoedingen die een fabrikant van generieke geneesmiddelen mogelijkerwijs aan derden moet betalen wegens de schade die zij lijden als gevolg van het besluit van die fabrikant om af te zien van het in de handel brengen van het generieke geneesmiddel waarop het geding betrekking heeft, in beginsel geen kosten zijn die inherent zijn aan de beslechting van een octrooigeschil.
163 In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak een fabrikant van generieke geneesmiddelen, na een inschatting van zijn kansen om in het gelijk te worden gesteld in de gerechtelijke procedure tussen hem en de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel, kan besluiten om af te zien van toetreding tot de betrokken markt en om met de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel een schikkingsovereenkomst betreffende die procedure te sluiten. Een dergelijke overeenkomst kan niet in alle gevallen worden aangemerkt als een beperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Het feit dat een dergelijke overeenkomst gepaard gaat met waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen naar een fabrikant van generieke geneesmiddelen, vormt geen voldoende reden om deze overeenkomst aan te merken als een mededingingsbeperking naar strekking, aangezien die waardeoverdrachten gerechtvaardigd kunnen blijken. Dit kan het geval zijn wanneer de fabrikant van generieke geneesmiddelen van de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel bedragen ontvangt die daadwerkelijk overeenkomen met de vergoeding voor kosten of verstoringen van de normale bedrijfsgang in verband met hun geschil, of die overeenkomen met een vergoeding voor de daadwerkelijke levering van goederen of diensten aan de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 84‑86].
164 Wanneer een schikkingsovereenkomst in een geschil over de geldigheid van een octrooi tussen een fabrikant van generieke geneesmiddelen en de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen die houder is van dat octrooi, gepaard gaat met waardeoverdrachten van deze laatste naar die eerste, moet dus eerst worden nagegaan of het positieve nettosaldo van die overdrachten volledig kan worden gerechtvaardigd – zoals in het vorige punt van het onderhavige arrest wordt bedoeld – door de noodzaak om de aan dit geschil verbonden kosten of ongemakken te vergoeden, zoals de kosten en honoraria van de raadslieden van de fabrikant van generieke geneesmiddelen, of door de noodzaak om de daadwerkelijke en bewezen levering van goederen of diensten door deze fabrikant aan de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel te vergoeden [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 92]. Wanneer het geschil in der minne wordt geregeld impliceert dat immers dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen de geldigheid van het betrokken octrooi erkent, aangezien hij ervan afziet het te betwisten. Bijgevolg kan bij een zogenoemde betaling „in omgekeerde richting” door de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen, alleen de vergoeding van dergelijke kosten of de vergoeding voor dergelijke geleverde goederen of diensten worden geacht coherent te zijn met een dergelijke erkenning en dus uit mededingingsoogpunt te kunnen worden gerechtvaardigd.
165 Indien dit positieve nettosaldo van de overdrachten niet volledig door een dergelijke noodzaak wordt gerechtvaardigd, moet vervolgens worden nagegaan of de overdrachten uitsluitend worden verklaard door het commerciële belang van deze geneesmiddelenfabrikanten om niet te concurreren op basis van verdienste. Bij dat onderzoek moet worden uitgemaakt of dit saldo, met inbegrip van eventuele gerechtvaardigde kosten, groot genoeg is om de fabrikant van generieke geneesmiddelen er daadwerkelijk toe aan te zetten niet toe te treden tot de betrokken markt, zonder dat het positieve nettosaldo noodzakelijkerwijs groter moet zijn dan de winst die hij zou hebben gerealiseerd indien hij in de octrooiprocedure in het gelijk zou zijn gesteld [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 87‑94].
166 Hieruit volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 277 tot en met 280 van het bestreden arrest in wezen te oordelen dat de tenlasteneming door Servier van de proceskosten die een fabrikant van generieke geneesmiddelen heeft gedragen in het tussen hen in der minne geregelde geschil gerechtvaardigd werd door het feit dat die kosten inherent waren aan die schikking, op voorwaarde dat ze niet buitensporig en dus onevenredig waren, maar dat andere kosten die „onvoldoende verband hielden” met het geschil en de minnelijke regeling ervan niet konden worden geacht daar inherent aan te zijn. Deze benadering, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden waarin de zogenoemde „betaling in omgekeerde richting” van de kosten kan worden gerechtvaardigd, en dus kan worden vastgesteld dat er geen sprake is van een stimulerende waardeoverdracht, komt immers in wezen overeen met die welke voortvloeit uit de in de punten 163 en 164 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak.
167 Wat specifiek de vergoeding door de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen betreft van de bedragen die de fabrikant van generieke geneesmiddelen eventueel aan derden zou moeten betalen, moet worden opgemerkt dat een dergelijke betaling, zoals de advocaat-generaal in punt 159 van haar conclusie in het gedeelte over de situatie van Niche heeft uiteengezet, niet het rechtstreekse gevolg is van de wil van de geneesmiddelenfabrikanten om hun octrooigeschillen in der minne te regelen, maar van het feit dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen ervan afziet om tot de markt van het betrokken geneesmiddel toe te treden. Bijgevolg heeft het Gerecht in punt 280 van het bestreden arrest geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in wezen te oordelen dat de terugbetaling van dergelijke vergoedingen niet kan worden geacht inherent te zijn aan een schikkingsovereenkomst als de litigieuze overeenkomsten.
168 Gelet op deze elementen en anders dan Servier betoogt, heeft het Gerecht in punt 280 van het bestreden arrest evenmin de bewijslast omgekeerd. Afgezien van de in dat punt gebruikte bewoordingen, heeft het Gerecht in wezen gewoon geoordeeld dat wanneer de fabrikant van het oorspronkelijke geneesmiddel de kosten op zich neemt die de fabrikant van generieke geneesmiddelen eventueel aan derden verschuldigd is als vergoeding voor zijn beslissing om niet toe te treden tot de betrokken markt, die kosten moeten worden meegeteld met de waardeoverdrachten aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen, waarvan het positieve nettosaldo moet worden onderzocht. Door in datzelfde punt 280 te preciseren dat „[h]et [...] dan ook aan de partijen bij de overeenkomst [staat] om, indien zij wensen dat de betaling van die kosten noch als een prikkel, noch als een aanwijzing voor het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking wordt aangemerkt, te bewijzen dat die kosten inherent zijn aan het geschil of aan de schikking ervan en om vervolgens het bedrag ervan te rechtvaardigen”, heeft het Gerecht de in punt 123 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte regels voor de verdeling van de bewijslast juist toegepast.
169 Gelet op het voorgaande en met name op het feit dat – onder voorbehoud van hetgeen in punt 155 van het onderhavige arrest is overwogen met betrekking tot het onderzoek van het derde tot en met het vijfde middel – de onjuiste rechtsopvatting in punt 304 van het bestreden arrest geen invloed heeft op de rechtmatigheid van dat arrest, moet het eerste middel worden afgewezen.
C. Derde en zesde middel: Niche- en Matrix-overeenkomsten
1. Derde middel
170 Met haar derde middel betwist Servier de beoordelingen van het Gerecht in verband met de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU op de Niche- en Matrix-overeenkomsten. Dit middel bestaat uit twee onderdelen.
a) Eerste onderdeel: potentiële mededinging
1) Argumenten van partijen
171 Met het eerste onderdeel van haar derde middel betoogt Servier dat het Gerecht blijk heeft gegeven van meerdere onjuiste rechtsopvattingen door te oordelen dat Niche en Matrix haar potentiële concurrenten waren.
172 Met een eerste grief voert Servier aan dat het Gerecht de obstakels voor toetreding tot de perindoprilmarkt die voortvloeien uit de kracht van de Servier-octrooien, onjuist heeft beoordeeld.
173 Om te beginnen verwijt Servier het Gerecht dat het in punt 444 van het bestreden arrest principieel heeft geoordeeld dat de perceptie die Niche en Matrix van deze octrooigerelateerde obstakels konden hebben bij de analyse van hun vermogen om tot de markt toe te treden, irrelevant was aangezien enkel de vaststelling van inbreukmakende handelingen bij een rechterlijke beslissing een onoverkomelijk obstakel voor hun markttoetreding kon vormen. Servier herhaalt daarbij in essentie de argumenten die zij in haar tweede middel heeft aangevoerd.
174 Vervolgens heeft het Gerecht geen rekening gehouden met het feit dat klanten van Niche – en meer bepaald Sandoz – hun overeenkomsten met die onderneming hadden opgezegd wegens het risico van inbreuk, en evenmin met de pogingen van Matrix om een niet-inbreukmakende vorm van haar generieke versie van perindopril te ontwikkelen. Volgens Servier zijn dit echter objectieve aanwijzingen dat er voor die ondernemingen octrooigerelateerde obstakels voor de markttoetreding bestonden.
175 Tot slot is het Gerecht niet nagegaan of Niche en Matrix een reële en concrete mogelijkheid hadden om op korte termijn tot de markt toe te treden. Volgens Servier kon Niche de octrooigerelateerde obstakels niet snel overwinnen.
176 Ten overvloede betoogt Servier dat het Gerecht in de punten 446 en 447 van het bestreden arrest de feiten onjuist heeft opgevat door te verklaren dat Niche, door naar haar toe stappen te ondernemen, trachtte om ondanks de octrooigerelateerde obstakels „de weg vrij te maken” en de perindoprilmarkt te betreden. In werkelijkheid wilde Niche, die wist dat haar perindopril een inbreuk vormde, een geschil met Servier vermijden.
177 Met een tweede grief betoogt Servier dat het Gerecht blijk heeft gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door te oordelen dat de door Niche en Matrix ondernomen stappen volstonden om aan te tonen dat die ondernemingen op korte termijn tot de perindoprilmarkt konden toetreden.
178 Ten eerste heeft het Gerecht het vermogen om de markt te betreden verward met het voornemen om dat te doen. Het vermogen om de markt te betreden hangt af van het bestaan van obstakels die voortkomen uit octrooien. Stappen als die om een VHB te verkrijgen, volstaan daarentegen op zich niet om dat vermogen aan te tonen, zoals blijkt uit de punten 458 en 476 van het bestreden arrest. Servier verwijst in dit verband naar het betoog dat zij in het kader van het tweede onderdeel van haar tweede middel voert en dat in punt 94 van het onderhavige arrest is samengevat.
179 Ten tweede betoogt Servier dat om aan te tonen dat Niche en Matrix tot de perindoprilmarkt konden toetreden, de Commissie moest onderzoeken met welke technische, reglementaire, octrooi‑ en financiële moeilijkheden die ondernemingen werden geconfronteerd. De omstandigheden waarop het Gerecht in de punten 461, 462 en 480 van het bestreden arrest de aandacht vestigt, bevestigen echter dat de Commissie enkel was nagegaan welke stappen die ondernemingen hadden ondernomen. Door geen kritiek te uiten op de ontbrekende analyse van de reële en concrete kansen die Niche en Matrix hadden om de technische en reglementaire obstakels te overwinnen, is het Gerecht zijn verplichting tot rechterlijke toetsing niet nagekomen en heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
180 Met een derde grief betoogt Servier dat het Gerecht de krachtens artikel 2 van verordening nr. 1/2003 op de Commissie rustende bewijslast heeft omgekeerd door Servier in de punten 463, 480, 483 tot en met 486, 489 en 498 van het bestreden arrest te verplichten om aan te tonen dat de toetreding van Niche en Matrix tot de perindoprilmarkt stuitte op onoverkomelijke obstakels. Servier verwijst daarbij naar haar betoog in het kader van het derde onderdeel van haar tweede middel.
181 Met een vierde grief voert Servier aan dat het Gerecht niet heeft onderzocht of de obstakels die Niche en Matrix ondervonden om de perindoprilmarkt te betreden, er in hun geheel beschouwd aan in de weg stonden dat die ondernemingen werden beschouwd als potentiële concurrenten van Servier. Het feit dat elk van deze obstakels afzonderlijk beschouwd overkomelijk was, betekent niet dat Niche en Matrix al deze obstakels konden overwinnen. Zodoende heeft het Gerecht zijn rechterlijke toetsingsplicht geschonden alsook zijn verplichting om het bewijs niet afzonderlijk maar in zijn geheel te onderzoeken.
182 Met een vijfde grief betoogt Servier dat het Gerecht in punt 481 van het bestreden arrest het beginsel van behoorlijk bestuur onjuist heeft uitgelegd. Volgens dit beginsel is de Commissie verplicht om alle elementen te onderzoeken die relevant zijn voor de analyse van een bepaalde situatie en om, indien nodig, aanvullende informatie op te vragen om haar conclusies te verifiëren en te staven. De Commissie heeft echter geweigerd gevolg te geven aan het door Servier tijdens de administratieve procedure geformuleerde verzoek om overlegging van de correspondentie tussen Niche of haar partners en de nationale autoriteiten over VHB-aanvragen voor een generieke versie van perindopril. Het Gerecht heeft in punt 481 van het bestreden arrest Serviers grief inzake schending van het beginsel van behoorlijk bestuur afgewezen, met name op grond dat de gevraagde documenten niet „van aanzienlijk belang” waren. Volgens Servier geeft de toepassing van dit aan de rechtspraak van het Hof vreemde criterium blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
183 De Commissie betwist dit betoog.
2) Beoordeling door het Hof
184 Met haar eerste grief verwijt Servier het Gerecht dat het onvoldoende rekening heeft gehouden met de octrooigerelateerde obstakels. De drie in de punten 173 tot en met 175 van het onderhavige arrest genoemde hoofdargumenten ter ondersteuning van deze grief gaan echter voorbij aan het feit dat het Gerecht wel degelijk rekening heeft gehouden met die octrooigerelateerde obstakels, en berusten in zoverre op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Zoals in punt 108 van het onderhavige arrest is opgemerkt, heeft het Gerecht met name in punt 444 van het bestreden arrest immers niet geoordeeld dat de perceptie door een fabrikant van generieke geneesmiddelen van de kracht van een octrooi volstrekt irrelevant is voor de vraag of er een potentiële concurrentieverhouding bestaat tussen Servier enerzijds en Niche en Matrix anderzijds, maar wel dat die perceptie enkel relevant is om te bepalen of Niche en Matrix van plan waren de markt te betreden en niet om hun vermogen daartoe te beoordelen. Zoals in de punten 107 tot en met 111 van het onderhavige arrest is geoordeeld, heeft het Gerecht in dit verband dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
185 Wat betreft het verzuim van het Gerecht om rekening te houden met het feit dat klanten van Niche – en meer in het bijzonder Sandoz – hun samenwerking rond de verkoop van perindopril met die onderneming hadden beëindigd wegens het risico op inbreuk, zij eraan herinnerd dat de motiveringsplicht volgens vaste rechtspraak niet inhoudt dat het Gerecht een uiteenzetting moet geven die volledig en één voor één alle argumenten van de partijen volgt, en de motivering van het Gerecht dus impliciet kan zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht hun argumenten heeft afgewezen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn toezicht uit te oefenen (arrest van 16 februari 2017, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse Nils Hansen/Commissie, C‑94/15 P, EU:C:2017:124, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
186 Het Gerecht heeft weliswaar niet uitdrukkelijk op dat betoog van Servier geantwoord, maar, zoals de Commissie benadrukt en zoals blijkt uit overweging 465 van het litigieuze besluit zonder dat Servier deze omstandigheid betwist, was de beslissing van Sandoz genomen in januari 2004, dat wil zeggen vóór de beslissing van Niche en Matrix om hun productieproces voor perindopril te wijzigen, en dus vóór de voorbereidende stappen van Niche en Matrix die zijn beschreven in de punten 433 tot en met 440 en 446 en 447 van het bestreden arrest, waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd om aan te tonen dat die ondernemingen het voornemen hadden om tot de Europese perindoprilmarkten toe te treden. Bijgevolg kan de betrokken feitelijke omstandigheid hoe dan ook geen invloed hebben op de vaststellingen van het Gerecht, en heeft het Gerecht zijn verplichting om zijn arresten te motiveren dus niet geschonden door niet uitdrukkelijk op het desbetreffende betoog van Servier te antwoorden.
187 Wat het betoog betreft dat Matrix heeft geprobeerd een niet-inbreukmakende vorm van haar generieke versie van perindopril te ontwikkelen, kan worden volstaan met de vaststelling dat daarmee wordt beoogd de beoordeling van de feiten door het Gerecht in punt 447 van het bestreden arrest ter discussie te stellen en dat dit betoog dus niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
188 Wat het argument betreft dat het Gerecht niet is nagegaan of Niche en Matrix een reële en concrete mogelijkheid hadden om op korte termijn tot de markt toe te treden, zij eraan herinnerd dat het op een onjuist juridisch criterium berust, aangezien de voorbereidende stappen van de fabrikant van generieke geneesmiddelen hem volgens de in punt 80 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak in staat moeten stellen de betrokken markt te betreden binnen een termijn waardoor hij concurrentiedruk kan uitoefenen op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. Hoe dan ook blijkt uit de punten 442 tot en met 499 van het bestreden arrest dat het Gerecht deze kwestie grondig heeft onderzocht alvorens vast te stellen dat de concurrentiedruk van Niche en Matrix reëel was.
189 Het argument dat Servier ten overvloede aanvoert ter ondersteuning van haar eerste grief is niet-ontvankelijk. Onder het mom van een vermeende onjuiste opvatting tracht zij immers, waar zij met name stelt dat het initiatief van Niche om „de weg vrij te maken” voor markttoetreding niet te goeder trouw was, in werkelijkheid de feitelijke beoordelingen van het Gerecht in punt 446 van het bestreden arrest te betwisten, waarvoor het Hof, zoals in punt 58 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, niet bevoegd is in de procedure in hogere voorziening.
190 Bijgevolg moet de eerste grief van Servier, die in punt 173 van het onderhavige arrest is samengevat, worden afgewezen.
191 Met haar tweede grief betwist Servier ten eerste de beoordeling van het Gerecht dat de stappen die zijn ondernomen om VHB’s te verkrijgen in aanmerking kunnen worden genomen om potentiële mededinging aan te tonen. Dit argument moet echter worden afgewezen om de in punt 118 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen. Stappen als die om een VHB van een generiek geneesmiddel te verkrijgen, zijn immers relevant voor het bewijs van zowel het vermogen als het voornemen van de fabrikant van dit geneesmiddel om tot de markt toe te treden [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 44].
192 Ten tweede verwijt Servier het Gerecht dat het niet heeft onderzocht hoe waarschijnlijk het was dat Niche en Matrix de technische en regelgevende moeilijkheden waarmee zij werden geconfronteerd, konden overwinnen.
193 Dit argument kan niet worden aanvaard.
194 Om te beginnen berust het op een rechtens onjuiste premisse. Anders dan Servier stelt, is het immers zo dat, tenzij elk onderscheid tussen daadwerkelijke en potentiële mededinging zou worden ontkend, het bestaan van potentiële mededinging niet vereist dat wordt aangetoond dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen met zekerheid tot de markt zouden zijn toegetreden en dat een dergelijke toetreding met succes zou zijn bekroond, maar alleen dat die fabrikanten daartoe reële en concrete mogelijkheden hadden (arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 63).
195 Vervolgens moet worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 442 tot en met 499 van het bestreden arrest de beweerdelijk onoverkomelijke obstakels die Niche en Matrix op octrooi-, technisch, regelgevend en financieel vlak waren tegengekomen, uitvoerig en gedetailleerd heeft onderzocht. Op basis van dat onderzoek en na beoordeling van de feiten en het overgelegde bewijs heeft het Gerecht de stellingen van Servier afgewezen dat Niche en Matrix noch het vermogen noch het voornemen hadden om tot de markt toe te treden. Bijgevolg betoogt Servier ten onrechte dat het Gerecht geen volledige analyse heeft gemaakt van alle obstakels die zij heeft aangevoerd om het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding met Niche en Matrix te betwisten.
196 Waar Servier ten slotte opkomt tegen de feitelijke beoordelingen die het Gerecht aldus bij die analyse heeft verricht, kan worden volstaan met de vaststelling dat een dergelijk betoog niet-ontvankelijk is in een hogere voorziening.
197 Met haar derde grief betoogt Servier dat het Gerecht de bewijslast in verband met de onoverkomelijke obstakels voor markttoetreding heeft omgekeerd. Het volstaat echter eraan te herinneren dat Serviers betoog inzake een omkering van die bewijslast en een probatio diabolica is afgewezen om de in de punten 123 tot en met 125 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen. Bijgevolg moet ook deze derde grief worden afgewezen.
198 Met haar vierde grief verwijt Servier het Gerecht de door Niche en Matrix tegengekomen obstakels niet globaal maar afzonderlijk te hebben onderzocht.
199 Anders dan de Commissie stelt, is deze vierde grief niet niet-ontvankelijk omdat Servier deze niet in haar beroep in eerste aanleg heeft aangevoerd. Deze grief is immers gericht tegen de toepassing door het Gerecht van de regels inzake de bewijslast en de beoordeling van het bewijs, en kan dan ook in hogere voorziening worden aangevoerd.
200 Ten gronde zij eraan herinnerd dat de Commissie volgens de rechtspraak van het Hof het bewijs van inbreuken op het mededingingsrecht kan leveren aan de hand van een reeks objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen die, wanneer zij in hun geheel worden beoordeeld, bij gebreke van een andere coherente verklaring het bewijs kunnen vormen dat de mededingingsregels zijn geschonden, ook al zou de een of andere aanwijzing op zichzelf beschouwd niet volstaan voor dat bewijs (arrest van 18 maart 2021, Pometon/Commissie, C‑440/19 P, EU:C:2021:214P, punt 101 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
201 Wat het bewijs van potentiële mededinging tussen een fabrikant van generieke geneesmiddelen en een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen betreft, is het overeenkomstig de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak en zoals in de punten 123 tot en met 125 van het onderhavige arrest is geoordeeld zo dat wanneer de Commissie op basis van een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen en zonder voorbij te gaan aan de eventuele markttoetredingsobstakels waarvan zij op de hoogte is, erin slaagt potentiële mededinging aan te tonen, de desbetreffende ondernemingen het bestaan van die mededinging moeten weerleggen door het tegendeel te bewijzen.
202 Indien bij de rechter twijfel blijft bestaan, dient die in het voordeel te spelen van de onderneming die de adressaat is van het besluit waarbij de inbreuk is vastgesteld, gelet op het vermoeden van onschuld, dat van toepassing is op procedures betreffende inbreuken door ondernemingen op de mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (arrest van 16 februari 2017, Hansen & Rosenthal en H&R Wax Company Vertrieb/Commissie, C‑90/15 P, EU:C:2017:123, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
203 In casu heeft het Gerecht in de punten 432 tot en met 440 van het bestreden arrest uiteengezet dat op basis van de door de Commissie verzamelde en in het litigieuze besluit genoemde aanwijzingen kon worden geoordeeld dat Niche en Matrix potentiële concurrenten van Servier waren, en heeft het in de punten 441 tot en met 499 van dat arrest alle mogelijke obstakels voor hun markttoetreding onderzocht waarvan het op de hoogte was. Bijgevolg heeft het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, geoordeeld dat het aan deze onderneming stond om het tegenbewijs te leveren, door zich in voorkomend geval te baseren op andere obstakels voor toetreding. Zoals in punt 195 van het onderhavige arrest reeds is benadrukt, heeft het Gerecht het betoog van Servier dat Niche en Matrix noch het vermogen noch het voornemen hadden om de markt te betreden, na een volledig, uitvoerig en gedetailleerd onderzoek ervan afgewezen.
204 Gelet op het voorgaande moet bovendien worden opgemerkt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vermeende obstakels voor Niche en Matrix om tot de markt toe te treden één per één te onderzoeken, zonder tevens na te gaan of die obstakels, ondanks het feit dat geen ervan op zichzelf onoverkomelijk was, samen genomen een onoverkomelijk obstakel vormden. Een dergelijk onderzoek is immers in beginsel niet noodzakelijk, en, zoals de advocaat-generaal in punt 91 van haar conclusie opmerkt, heeft Servier noch voor het Gerecht noch in hogere voorziening verduidelijkt wat het onderzoek van de bewijzen door het Gerecht dan wél had moeten inhouden.
205 Gelet op het voorgaande moet de vierde grief ongegrond worden verklaard.
206 Met haar vijfde grief verwijt Servier het Gerecht dat het niet heeft vastgesteld dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur had geschonden door geen overlegging te gelasten van de correspondentie tussen Niche – of haar partners – en de nationale autoriteiten over VHB-aanvragen voor een generieke versie van perindopril.
207 Volgens hetgeen in de punten 80 en 120 van het onderhavige arrest is uiteengezet met betrekking tot de relevantie – bij de beoordeling van potentiële mededinging – van de stappen voor het verkrijgen van VHB’s, heeft het Gerecht in punt 479 van het bestreden arrest terecht in herinnering gebracht dat de Commissie zich voor de vaststelling van het bestaan van potentiële mededinging kan baseren op het feit dat de fabrikant van het generieke geneesmiddel een VHB had aangevraagd en actief had deelgenomen aan de verleningsprocedure daarvoor. Het staat daarentegen aan die fabrikant om te bewijzen dat bepaalde problemen objectief gezien in de weg staan aan het verkrijgen van die vergunning.
208 Zoals de advocaat-generaal in punt 103 van haar conclusie opmerkt, staat het echter – op dezelfde wijze als de waarschijnlijke uitkomst van een lopend geding over de geldigheid van een octrooi niet doorslaggevend is voor de vraag of er sprake is van een potentiële concurrentieverhouding, zoals blijkt uit de in punt 81 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak – niet aan de Commissie om de kans van slagen of de waarschijnlijke uitkomst van een door een dergelijke fabrikant bij de nationale autoriteiten ingeleide procedure voor het verlenen van een VHB te beoordelen op een tijdstip waarop die procedure loopt of nog liep. Bij gebreke van een beslissing die een einde maakt aan een dergelijke procedure, kunnen eventuele problemen die objectief gezien in de weg staan aan het verkrijgen van de aangevraagde vergunning, bijgevolg niet worden aangetoond met bewijzen aangaande twijfels die de bevoegde nationale autoriteiten, onverminderd hun eindbeslissing, hebben geuit over de kansen dat de procedure tot een vergunning leidt.
209 Na in punt 480 van dat arrest te hebben opgemerkt dat Niche meerdere VHB-aanvragen had ingediend en had deelgenomen aan de procedures ter verkrijging daarvan, heeft het Gerecht in punt 481 ervan geoordeeld dat de Commissie niet kon worden verweten dat zij geen gevolg had willen geven aan het verzoek om overlegging van alle briefwisseling tussen Niche en de bevoegde autoriteiten over deze VHB-procedures. Het Gerecht heeft in dit verband in wezen geoordeeld dat Servier in het kader van de administratieve procedure beschikte over een tabel met een samenvatting van de inhoud van die briefwisseling, zodat de weigering van de Commissie om de overlegging ervan te gelasten gerechtvaardigd was, aangezien die documenten niet „van aanzienlijk belang” waren voor Serviers verweer. Het Gerecht heeft daarbij met name benadrukt dat Niche de betrokken correspondentie noch tijdens de administratieve procedure, noch voor het Gerecht had overgelegd ter ondersteuning van haar betoog dat zij geen potentiële concurrent van Servier was.
210 Gelet op hetgeen is geoordeeld in punt 208 van het onderhavige arrest, zij erop gewezen dat de gevraagde toegang tot de betrokken briefwisseling Servier niet in staat kon stellen het bewijs te leveren dat er problemen waren die objectief gezien verhinderden dat Niche en Matrix de aangevraagde VHB’s verkregen. Derhalve moet worden vastgesteld dat de Commissie niet verplicht was de overlegging van die briefwisseling te gelasten en dat het Gerecht dus geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te hebben geoordeeld dat de Commissie het beginsel van behoorlijk bestuur had geschonden. Bijgevolg moet de vijfde grief ongegrond worden verklaard.
211 Gelet op al het voorgaande moet het eerste onderdeel van het derde middel worden afgewezen.
b) Tweede onderdeel: kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking
1) Argumenten van partijen
212 Met het tweede onderdeel van het derde middel verwijt Servier het Gerecht dat het de kwalificatie van de Niche- en Matrix-overeenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking heeft bevestigd.
213 Om te beginnen verwijst Servier naar het betoog dat zij in haar eerste middel heeft ontwikkeld en dat is weergegeven in de punten 129 tot en met 140 van het onderhavige arrest, waarmee zij stelt dat het Gerecht in de punten 526, 552, 555, 557 en 558 van het bestreden arrest juridische criteria heeft toegepast die indruisen tegen de rechtspraak over het begrip mededingingsbeperking naar strekking.
214 Met een eerste grief betoogt Servier dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de aan Niche en Matrix gedane betalingen van 11,8 miljoen GBP de tegenprestatie waren voor het feit dat die ondernemingen ervan afzagen met Servier te concurreren. Volgens haar blijkt uit de bewoordingen van de Niche-overeenkomst immers dat dit bedrag de tegenprestatie was voor de kosten en schadevergoedingen die Niche en Unichem konden worden aangerekend omdat zij hun ontwikkelingsprogramma voor een generieke versie van perindopril die inbreuk maakte op de Servier-octrooien hadden stopgezet. Het Gerecht heeft in punt 537 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat deze kosten en schadevergoedingen niet inherent waren aan de schikkingsovereenkomst, hoewel Niche en Matrix door deze overeenkomst een groot aansprakelijkheidsrisico liepen. Het Gerecht heeft in punt 539 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de daadwerkelijk door Niche en Matrix betaalde kosten en vergoedingen lager waren dan de 11,8 miljoen GBP die zij elk van Servier hadden ontvangen. Het betreft immers informatie die dateert van na de sluiting van de Niche- en Matrix-overeenkomsten. Toen die overeenkomsten werden gesloten kon het door deze ondernemingen gelopen risico niet precies worden beoordeeld.
215 Met een tweede grief betoogt Servier in wezen dat het Gerecht drie fouten heeft gemaakt door te bevestigen dat de door Niche en Matrix ontvangen betalingen van 11,8 miljoen GBP de tegenprestatie vormden voor het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod waarmee zij hadden ingestemd.
216 Ten eerste heeft het Gerecht in punt 541 van het bestreden arrest geweigerd het stimulerende karakter van die betalingen te onderzoeken door het bedrag ervan te vergelijken met de winst die Niche en Matrix elk konden verwachten van hun toetreding tot de perindoprilmarkt. Volgens Servier was deze vergelijking niet nutteloos – zoals het Gerecht heeft geoordeeld – maar integendeel noodzakelijk. De Commissie had trouwens in overweging 1338 van het litigieuze besluit een dergelijke vergelijking gemaakt, waarvan Servier de geldigheid heeft betwist in haar beroep in eerste aanleg. Het Gerecht heeft zijn eigen motivering dan ook in de plaats gesteld van die van de Commissie.
217 Ten tweede heeft het Gerecht de bewijslast omgekeerd en het beginsel van het vermoeden van onschuld geschonden door te oordelen dat Servier niet had aangetoond dat het bedrag van 11,8 miljoen GBP onvoldoende was om af te zien van markttoetreding.
218 Ten derde heeft het Gerecht in punt 563 van het bestreden arrest geen rekening gehouden met de octrooi-, regelgevings-, technische en financiële belemmeringen waarmee Niche en Matrix werden geconfronteerd, die nochtans deel uitmaakten van de context van de Niche-, Matrix- en Biogaran-overeenkomsten. Het is op die context enkel ingegaan in zijn analyse van de potentiële mededinging, terwijl die belemmeringen volgens Servier de eigenlijke reden voor de aanvaarding van het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod vormden.
219 Wat meer bepaald de Biogaran-overeenkomst betreft, betwist Servier dat het bedrag van 2,5 miljoen GBP dat uit hoofde van deze overeenkomst aan Niche is betaald, hoger is dan de waarde van de VHB-dossiers die aan Biogaran zijn overgedragen. Zelfs indien dit het geval zou zijn, zou het volgens Servier niet volstaan als bewijs dat die betaling een prikkel vormde, indien geen rekening wordt gehouden met de context van die overeenkomst. Servier benadrukt dat het bedrag van de betaling – dat in het litigieuze besluit slechts als een extra stimulans werd beschouwd – te klein was om Niche tot een schikking te kunnen bewegen.
220 De Commissie betwist dit betoog.
2) Beoordeling door het Hof
221 In haar inleidend betoog herhaalt Servier dat het Gerecht onjuiste juridische criteria heeft gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of er sprake was van een mededingingsbeperkende strekking, en verwijst zij naar het betoog dat zij ter ondersteuning van haar eerste middel heeft gevoerd. Deze inleidende argumenten moeten worden afgewezen om dezelfde redenen als die welke zijn uiteengezet in de punten 142 tot en met 169 van het onderhavige arrest.
222 Met haar eerste grief komt Servier op tegen de beoordeling van het Gerecht dat haar betalingen van 11,8 miljoen GBP aan Niche en Matrix de tegenprestatie vormden voor het feit dat zij ervan afzagen de markt te betreden. Vastgesteld zij echter dat dit betoog volledig berust op de premisse dat de vergoedingen die een fabrikant van generieke geneesmiddelen eventueel aan derden moet betalen wegens de schade die zij zouden lijden als gevolg van het besluit van die fabrikant om af te zien van het in de handel brengen van het generieke geneesmiddel waarop dat geding betrekking heeft, in beginsel behoren tot de kosten die inherent zijn aan de schikking van een octrooigeschil. Om de in punt 167 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen is deze premisse echter onjuist. De eerste grief moet dan ook worden afgewezen.
223 Met haar tweede grief betoogt Servier ten eerste dat het Gerecht de betalingen van 11,8 miljoen GBP aan Niche en Matrix had moeten vergelijken met de winst die laatstgenoemde naar verwachting hadden kunnen maken door de perindoprilmarkt te betreden. Dit argument is echter ongegrond. Het volstaat immers eraan te herinneren dat, zoals in punt 165 van het onderhavige arrest is geoordeeld, om te achterhalen of de waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen naar de fabrikant van generieke geneesmiddelen de tegenprestatie vormen voor het feit dat deze laatste ervan afziet de betrokken markt te betreden, moet worden nagegaan of het positieve nettosaldo van die waardeoverdrachten groot genoeg is om de fabrikant van generieke geneesmiddelen er daadwerkelijk toe aan te zetten de betrokken markt niet te betreden, zonder dat dit nettosaldo noodzakelijkerwijs groter moet zijn dan de winst die hij zou hebben behaald indien hij in de octrooiprocedure in het gelijk zou zijn gesteld [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 87‑94].
224 Ten tweede verwijt Servier het Gerecht dat het de bewijslast met betrekking tot de in het vorige punt van het onderhavige arrest bedoelde vergelijking heeft omgekeerd. Uit dat punt blijkt echter dat dit argument niet ter zake dienend is, aangezien de beweerde omkering van de bewijslast ziet op een vergelijking die niet hoefde te worden gemaakt.
225 Ten derde verwijt Servier het Gerecht dat het geen rekening heeft gehouden met de obstakels waarmee Niche en Matrix werden geconfronteerd. Met dit argument betwist zij dat met de Niche-, Matrix en Biogaran-overeenkomsten een mededingingsverstorend doel werd nagestreefd, door te stellen dat deze ondernemingen een schikking wensten te treffen niet wegens de stimulans die uitging van de door haar aangeboden betaling in omgekeerde richting, maar wegens de obstakels waarop hun plannen om de perindoprilmarkt te betreden, stootten. Zij beroept zich aldus op de bedoeling van deze ondernemingen en op het feit dat zij geen mededingingsverstorend maar een legitiem doel nastreefden.
226 In dit verband zij eraan herinnerd dat het Gerecht, zoals blijkt uit de punten 159 tot en met 168 van het onderhavige arrest, in de punten 277 tot en met 280 van het bestreden arrest geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waardoor zijn beoordeling van de situatie van Niche en Matrix in de punten 527 tot en met 547 van dat arrest met betrekking tot het stimulerende karakter van de waardeoverdrachten die Servier en haar dochteronderneming Biogaran aan hen hebben verricht, onrechtmatig zou zijn. Voor het overige zijn de grieven waarmee Servier de feitelijke beoordelingen van de Commissie op dit punt in twijfel tracht te trekken, niet-ontvankelijk.
227 Wat Serviers argumenten over de octrooigerelateerde obstakels voor de markttoetreding van Niche en Matrix betreft, moet worden vastgesteld dat zij samenvallen met de argumenten die zijn aangevoerd in de context van de potentiële mededinging, die het Hof in de punten 184 tot en met 211 van het onderhavige arrest heeft afgewezen. Aangezien het Hof heeft geoordeeld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting die zijn oordeel dat die obstakels niet onoverkomelijk waren voor die toetreding, onrechtmatig zou maken, is er geen reden om aan te nemen dat dergelijke onoverkomelijke obstakels – die er dus niet waren – afbreuk konden doen aan het stimulerende karakter van de vastgestelde waardeoverdrachten doordat zij de werkelijke reden zouden zijn geweest voor de beslissing van Niche en Matrix om de Unieperindoprilmarkten niet te betreden.
228 Waar Servier aanvoert dat de partijen bij de Niche- en Matrix-overeenkomsten geen mededingingsverstorende bedoeling hadden, zij eraan herinnerd dat, zoals uit punt 157 van het onderhavige arrest blijkt, de omstandigheid dat die ondernemingen hebben gehandeld zonder de bedoeling om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend zijn voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C‑333/21, EU:C:2023:1011, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dat een commerciële strategie waarbij ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productieketen actief zijn, onderling dergelijke overeenkomsten sluiten om een geschil over de geldigheid van een octrooi te beëindigen, uit het oogpunt van die ondernemingen economisch rationeel is, toont dan ook geenszins aan dat het volgen van die strategie uit het oogpunt van het mededingingsrecht gerechtvaardigd is. Serviers derde argument is dus ongegrond.
229 Gelet op de voorgaande overwegingen moet het tweede onderdeel van het derde middel, en bijgevolg het derde middel in zijn geheel, worden afgewezen.
2. Zesde middel: kwalificatie van de Niche- en Matrix-overeenkomsten als afzonderlijke inbreuken
230 Met het zesde middel van haar hogere voorziening betwist Servier de redenen waarom het Gerecht niet heeft willen oordelen dat de Niche- en Matrix-overeenkomsten één enkele inbreuk vormden.
a) Argumenten van partijen
231 Volgens Servier heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 1302 van het bestreden arrest te bevestigen dat de Niche- en Matrix-overeenkomsten twee afzonderlijke inbreuken vormden, waarvoor de Commissie hun elk een individuele geldboete kon opleggen.
232 In de eerste plaats betoogt Servier dat een voortdurende gedraging die wordt gekenmerkt door verschillende handelingen met een gemeenschappelijk doel, één enkele inbreuk vormt. De Niche- en Matrix-overeenkomsten – die op dezelfde dag op dezelfde plaats door dezelfde vertegenwoordiger van Servier zijn ondertekend – hadden een en hetzelfde doel, zoals blijkt uit punt 1296 van het bestreden arrest. Anders dan het Gerecht in punt 1280 van dat arrest heeft vastgesteld, hadden die twee overeenkomsten tot gevolg dat Niche en Matrix hun gedrag ten opzichte van Servier zijn gaan coördineren. Aangezien die overeenkomsten complementair waren, had het Gerecht Serviers middel dat zij één enkele inbreuk vormden, moeten aanvaarden.
233 In de tweede plaats betoogt Servier dat het Gerecht de kwalificatie als één enkele inbreuk heeft afgewezen op basis van juridisch onjuiste criteria. Zij merkt in dit verband op dat het Gerecht in de punten 1296, 1297 en 1300 van het bestreden arrest de kwalificatie als één enkele inbreuk lijkt te hebben afgewezen op grond dat Niche en Matrix niet dezelfde bedoeling hadden. Een dergelijk subjectief criterium is echter vreemd aan de rechtspraak van het Gerecht, die vereist dat die kwalificatie niet wordt gebaseerd op de subjectieve intentie van de partijen maar op objectieve elementen (arrest van 3 maart 2011, Siemens/Commissie, T‑110/07, EU:T:2011:68, punt 246). Aangezien het Gerecht op basis van de in punt 1296 van dat arrest genoemde elementen heeft geoordeeld dat de Niche- en Matrix-overeenkomsten hetzelfde doel nastreefden, had het daaruit moeten afleiden dat er sprake was van één enkele inbreuk, ondanks bepaalde intentieverschillen tussen deze ondernemingen.
234 Servier merkt voorts op dat het Gerecht in punt 1298 van het bestreden arrest heeft gerefereerd aan het feit dat Niche en Matrix geen „gemeenschappelijke belangen” hadden. Dit criterium is volgens de rechtspraak echter niet relevant en evenmin vereist. Hoe dan ook berust deze beoordeling van het Gerecht op een onjuiste opvatting van de feiten, aangezien die ondernemingen een mondelinge winstverdelingsovereenkomst en een overeenkomst tot verdeling van de aansprakelijkheid ten opzichte van de distributeurs hadden gesloten, zoals blijkt uit punt 1299 van dat arrest.
235 In de derde plaats mocht het Gerecht zich volgens Servier niet baseren op de in punt 1298 van het bestreden arrest vastgestelde geringe verschillen tussen de Niche‑ en Matrix‑overeenkomsten om vervolgens te betwijfelen of deze ondernemingen wel een gemeenschappelijk doel nastreefden.
236 In de vierde plaats mocht het Gerecht zich niet baseren op meningsverschillen tussen Niche en Matrix bij de uitvoering van hun overeenkomsten met Servier om vervolgens in punt 1299 van het bestreden arrest te oordelen dat er geen sprake was van één enkele inbreuk. Die meningsverschillen dateren immers van ná de sluiting van die overeenkomsten.
237 In de vijfde plaats kan het feit dat Matrix niet vanaf het begin betrokken was bij de onderhandelingen tussen Niche en Servier, of niet op de hoogte was van de Biogaran-overeenkomst, niet afdoen aan het feit dat er één enkele inbreuk was.
238 De Commissie betwist dit betoog.
b) Beoordeling door het Hof
239 Servier voert met haar betoog aan dat het Gerecht een onjuist juridisch criterium heeft toegepast om te bepalen of Niche en Matrix twee afzonderlijke inbreuken hadden gepleegd. Zij stelt met haar zesde middel dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat en, in wezen, dat het de feiten in het bestreden arrest onjuist heeft gekwalificeerd.
240 Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan een schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen voortvloeien uit een opzichzelfstaande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende gedragingen wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de interne markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie bijgevolg de aansprakelijkheid voor die gedragingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken inbreuk in zijn geheel (zie in die zin arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
241 Een onderneming die aan een dergelijke enkele en voortdurende inbreuk heeft deelgenomen door middel van voor haar kenmerkende gedragingen die een „overeenkomst” of „onderling afgestemde feitelijke gedraging” met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in zijn geheel beoogden te leveren, kan aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk worden gehouden voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van die inbreuk (zie in die zin arrest van 6 december 2012, Commissie/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
242 In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat ter beantwoording van de vraag of verschillende gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk kunnen worden aangemerkt, niet hoeft te worden nagegaan of zij complementair zijn, in die zin dat elk ervan is bedoeld om het hoofd te bieden aan een of meer gevolgen van de normale mededinging, en dat zij door hun wisselwerking bijdragen tot de verwezenlijking van het geheel van de mededingingsbeperkende gevolgen dat de daders beogen, en dit in het kader van een globaal plan met één enkel doel. De voorwaarde in verband met het begrip „één enkel doel” houdt juist in dat moet worden nagegaan of de verschillende bestanddelen van de inbreuk geen kenmerken vertonen die erop kunnen wijzen dat de overige deelnemers met hun materiële gedragingen niet hetzelfde doel of hetzelfde mededingingsverstorende gevolg nastreefden en dus of die geen deel uitmaken van een „totaalplan” wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de interne markt te vervalsen (arrest van 26 januari 2017, Villeroy & Boch/Commissie, C‑644/13 P, EU:C:2017:59, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
243 Bovendien moet worden opgemerkt dat de Commissie, zoals de advocaat-generaal in de punten 239 en 240 van haar conclusie in wezen heeft uiteengezet, om gedragingen als afzonderlijke inbreuken dan wel als één enkele inbreuk aan te merken, op basis van de dossiergegevens en onder toezicht van de Unierechter objectief moet vaststellen dat voldaan is aan de voorwaarden om ze als het één of het ander aan te merken. Indien wordt aangetoond dat de Commissie de feiten juridisch gezien onjuist heeft gekwalificeerd, moet het inbreukbesluit immers nietig worden verklaard en de geldboete opnieuw worden berekend, zoals het Gerecht in punt 1294 van het bestreden arrest heeft geoordeeld.
244 In casu heeft het Gerecht in wezen de in punt 242 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak in herinnering gebracht waar het in punt 1295 van het bestreden arrest uiteenzet „dat het voor de vaststelling van het bestaan van één enkele inbreuk aan de Commissie staat om aan te tonen dat de betrokken overeenkomsten deel uitmaken van een totaalplan dat door de betrokken ondernemingen wetens en willens ten uitvoer wordt gelegd met als enig doel, de mededinging te beperken, en dat zij in dit verband verplicht is om alle feiten te onderzoeken die het bestaan van dat totaalplan kunnen aantonen of weerleggen”. Vastgesteld zij dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting wat het juridische criterium betreft om verschillende gedragingen als één enkele inbreuk te kwalificeren.
245 Wat de beoordeling van de feiten van de zaak betreft, heeft het Gerecht in de punten 1296 en 1297 van het bestreden arrest geoordeeld dat Servier met de sluiting van de Niche- en Matrix-overeenkomsten weliswaar een en hetzelfde doel had nagestreefd, maar dat daaruit niet kon worden afgeleid dat Niche en Matrix samen ook een en hetzelfde doel nastreefden dat getuigde van een gemeenschappelijk plan, en nog minder dat zij dit plan deelden met Servier. Zodoende heeft het Gerecht gewoon de in de punten 240 tot en met 242 van het onderhavige arrest genoemde criteria toegepast, volgens welke de kwalificatie als „één enkele inbreuk” vereist dat elk van de betrokken mededingingsverstorende gedragingen wegens hun identiek mededingingsbeperkend doel deel uitmaakt van hetzelfde totaalplan.
246 In de punten 1298 en 1299 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het feit dat de Niche- en Matrix-overeenkomsten op dezelfde dag, op dezelfde plaats en door dezelfde vertegenwoordiger zijn gesloten, niet volstond om aan te tonen dat Niche en Matrix een gemeenschappelijk plan hadden. Het heeft gewezen op diverse verschillen tussen de bepalingen van deze overeenkomsten, heeft aanwijzingen voor het bestaan van een mondelinge overeenkomst tussen Niche en Matrix over de uitvoering van deze overeenkomsten van de hand gewezen, en heeft daaruit afgeleid dat deze ondernemingen geen „gemeenschappelijk plan” hadden op grond waarvan hun gedragingen konden worden aangemerkt als „één enkele inbreuk”.
247 Wat de feitelijke omstandigheden rond de sluiting van de Niche- en Matrix-overeenkomsten betreft, heeft het Gerecht in punt 1300 van het bestreden arrest geoordeeld dat deze aantoonden dat Matrix veeleer had getracht een door Servier geboden gelegenheid aan te grijpen dan samen met Niche te handelen in het kader van een gemeenschappelijk plan om hun perindoprilproject te beëindigen. Matrix’ deelname aan de besprekingen die hebben geleid tot de sluiting van de Niche- en Matrix-overeenkomsten – waarvan zij pas laat op de hoogte is gesteld – bestond volgens de feitelijke vaststellingen van het Gerecht enkel in het onderhandelen over de waardeoverdracht van Servier in haar voordeel. Voorts heeft het Gerecht in punt 1301 van het bestreden arrest opgemerkt dat de Biogaran-overeenkomst was gesloten buiten Matrix om.
248 Servier voert echter aan dat het Gerecht te veel belang heeft gehecht aan de bedoeling van de partijen, terwijl de rechtspraak vereist dat objectief wordt onderzocht of er tussen de mededingingsverstorende gedragingen een verband bestaat dat op een totaalplan wijst.
249 Zoals de advocaat-generaal in punt 248 van haar conclusie heeft opgemerkt, moet voor de vaststelling van één enkele inbreuk evenwel worden aangetoond dat de gedragingen van de ondernemingen deel uitmaken van een algemeen plan doordat zij bijdragen tot de verwezenlijking van een gemeenschappelijke economische doelstelling (zie in die zin arrest van 16 juni 2022, Toshiba Samsung Storage Technology en Toshiba Samsung Storage Technology Korea/Commissie, C‑700/19 P, EU:C:2022:484, punt 107 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Een dergelijk gemeenschappelijk doel kan dus met name worden bewezen aan de hand van informatie over de bedoeling van de partijen, aangezien het begrip „totaalplan” impliceert dat de partijen voornemens waren samen te werken om dit plan uit te voeren, en hun bedoelingen rond die medewerking zijn dus relevant – mits zij worden aangetoond met objectieve en betrouwbare gegevens – om uit te maken of hun gedragingen één enkele inbreuk vormen.
250 In die omstandigheden kan Servier niet op goede gronden stellen dat de juridische kwalificatie van de feiten door het Gerecht berust op een onjuist juridisch criterium. Zij heeft evenmin aangetoond dat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat.
251 Bijgevolg moet het zesde middel worden afgewezen.
D. Vierde middel: Teva-overeenkomst
252 Met haar vierde middel betwist Servier de beoordelingen van het Gerecht in verband met de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU op de Teva-overeenkomst. Dit middel bestaat uit twee onderdelen.
1. Eerste onderdeel: potentiële mededinging
a) Argumenten van partijen
253 Met het eerste onderdeel van haar vierde middel betoogt Servier dat de door het Gerecht verrichte analyse van de potentiële mededinging op verschillende punten blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Met het betoog dat Servier in haar tweede middel ontwikkelt, verwijt zij het Gerecht in het algemeen dat het haar in de punten 589, 591, 592, 600, 601 en 603 van het bestreden arrest ermee heeft belast te bewijzen dat Teva’s markttoetreding stuitte op onoverkomelijke hindernissen, om aan te tonen dat er geen potentiële mededinging was.
254 Met een eerste grief betwist Servier de beoordeling in de punten 589, 591, 592 en 596 van het bestreden arrest dat haar octrooien en de perceptie ervan door de partijen – en meer in het bijzonder het risico dat op grond van die octrooien een voorlopig bevel zou worden uitgevaardigd – geen onoverkomelijke obstakels voor markttoetreding vormden.
255 Met een tweede grief verwijt Servier het Gerecht dat het in punt 599 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat vertragingen in de VHB-procedures niet volstaan om uit te sluiten dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen een potentiële concurrent is. Het Gerecht heeft het effect van die vertragingen niet geanalyseerd, terwijl Servier had aangetoond dat zij het project van Teva in gevaar hadden gebracht. Bovendien heeft het Gerecht geoordeeld dat het voor fabrikanten van generieke geneesmiddelen niet van belang is om bij de eerste te zijn die de betrokken markt betreden, terwijl de Commissie het belang daarvan uitdrukkelijk had erkend in overweging 1126 van het litigieuze besluit.
256 Met een derde grief voert Servier verschillende onjuiste opvattingen aan.
257 Ten eerste heeft het Gerecht volgens haar in de punten 586 en 609 tot en met 612 van het bestreden arrest de door haar overgelegde bewijzen die aantoonden dat Teva geen perindoprilvoorraad had waarvoor een VHB gold, onjuist opgevat.
258 Ten tweede heeft het Gerecht volgens haar in punt 594 van het bestreden arrest het verzoekschrift in eerste aanleg onjuist opgevat door te stellen dat zij niet was opgekomen tegen de verklaring waarin Teva zich bereid verklaarde het risico te dragen dat naar aanleiding van haar toetreding tot de perindoprilmarkt een inbreukvordering zou worden ingesteld.
259 Met een vierde grief verwijt Servier het Gerecht dat het in punt 610 van het bestreden arrest geen rekening heeft gehouden met de bewijzen van de gebreken van het generieke perindopril dat is geproduceerd op basis van de door Hetero Drugs Ltd (hierna: „Hetero”) geleverde werkzame stof, op grond dat die bewijzen dateerden van na de sluiting van de Teva-overeenkomst. Die bewijzen dateerden immers van vóór het onderzoek van de Commissie, en hebben dus een grote bewijswaarde. Door in punt 611 van dat arrest te oordelen dat Teva’s e-mail van 15 oktober 2007 aan Hetero „duidelijk tot doel had de Teva-overeenkomst uit te voeren”, heeft het Gerecht deze e-mail onjuist opgevat.
260 De Commissie betwist dit betoog.
b) Beoordeling door het Hof
261 De inleidende argumenten en de eerste grief, die gaan over de bewijslast voor het bestaan van onoverkomelijke obstakels voor markttoetreding, berusten op een onjuiste opvatting van de juridische criteria om potentiële mededinging te beoordelen, zoals is geoordeeld in de punten 81, 107 tot en met 111 en 123 tot en met 125 van het onderhavige arrest. Deze grief en die argumenten moeten dan ook worden afgewezen om dezelfde redenen als die welke in die punten zijn uiteengezet.
262 Voor zover deze grief meer in het bijzonder steunt op het risico dat op grond van deze octrooien een voorlopig bevel wordt uitgevaardigd, zij er ook aan herinnerd dat de toekenning van deze octrooien, en a fortiori het loutere risico daarop, op zich niet kan uitsluiten dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen een potentiële concurrent is, zoals in punt 112 van het onderhavige arrest is geoordeeld.
263 Wat de tweede grief betreft, zij eraan herinnerd dat, zoals in punt 120 van het onderhavige arrest is geoordeeld, een vertraging in de procedures voor het verlenen van VHB’s op zich niet volstaat om de hoedanigheid van potentiële concurrent ter discussie te stellen. Bijgevolg moet deze grief worden afgewezen om dezelfde redenen als die welke in dat punt 120 zijn uiteengezet. Wat betreft de verwijzing in overweging 1126 van het litigieuze besluit naar het zogenaamde „eerstkomersvoordeel” dat de eerste fabrikant van generieke geneesmiddelen zou hebben die zijn product lanceert, blijkt uit die verwijzing geenszins dat alleen de fabrikant die zijn product als eerste op de markt kan brengen, kan worden beschouwd als een potentiële concurrent van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. Voor het overige volstaat het op te merken dat Servier de feitelijke beoordelingen van het Gerecht met betrekking tot die vertragingen betwist en dat haar betoog dus niet-ontvankelijk is.
264 Wat betreft de vermeende onjuiste opvatting van de bewijzen dat er geen voorraden Teva-perindopril zijn waarvoor een VHB is afgegeven, moet in navolging van de Commissie worden opgemerkt dat Servier niet nauwkeurig aangeeft welke bewijzen volgens haar onjuist zijn opgevat, zodat de Commissie niet in staat is om op deze grief te antwoorden en het Hof zijn toetsing niet kan verrichten. Deze grief moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
265 Wat de vermeende onjuiste opvatting van Serviers verzoekschrift in eerste aanleg in punt 594 van het bestreden arrest betreft doordat het Gerecht heeft opgemerkt dat Servier niet feitelijk is opgekomen tegen de stelling in de verklaring van Teva dat zij bereid was haar perindopril te lanceren ondanks het risico op een inbreukprocedure, moet worden geconstateerd dat het Gerecht hoe dan ook ten gronde op de argumenten van Servier heeft geantwoord waar het er in punt 591 van dat arrest aan heeft herinnerd dat het niet was omdat Teva riskeerde om na haar betreding van de perindoprilmarkt te worden geconfronteerd met inbreukprocedures en voorlopige bevelen, dat kon worden „uitgesloten dat Teva reële en concrete mogelijkheden had om de betrokken octrooigerelateerde obstakels te overwinnen”. Bovendien volgt uit dat punt 594 dat Teva reeds in februari 2006 op de hoogte was van de risico’s op inbreuk en voorlopige bevelen, maar niettemin, zoals uit punt 598 van dat arrest blijkt, voorbereidende stappen is blijven zetten.
266 Bovendien is er in punt 109 van het onderhavige arrest aan herinnerd dat het bestaan van een octrooi ter bescherming van de werkwijze voor de vervaardiging van een tot het publieke domein behorende werkzame stof niet als zodanig kan worden beschouwd als een onoverkomelijke drempel en er niet aan in de weg staat dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen wordt aangemerkt als een potentiële concurrent van de fabrikant van het betrokken geneesmiddel wanneer hij daadwerkelijk het vaste voornemen heeft en zelf in staat is om tot de markt toe te treden en zich door zijn stappen bereid heeft getoond om de geldigheid van dat octrooi te betwisten en het risico op zich te nemen dat hij bij toetreding tot de markt geconfronteerd wordt met een door de houder van dit octrooi ingeleide inbreukprocedure [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 46].
267 Uit de in punt 265 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte elementen blijkt dus dat het Gerecht, zonder zich te hoeven baseren op het feit dat Servier Teva’s voornemen om de risicomarkt te betreden niet heeft betwist, de argumenten van Servier ten gronde heeft onderzocht en in het licht van de in punt 266 van dit arrest aangehaalde rechtspraak voldoende redenen heeft gegeven voor zijn conclusie dat de Servier-octrooien geen onoverkomelijke obstakels vormden voor Teva’s potentiële markttoetreding.
268 Hieruit volgt dat de tegen punt 594 van het bestreden arrest gerichte grief inzake onjuiste opvatting niet ter zake dienend is, aangezien die ziet op een ten overvloede geformuleerde overweging van het bestreden arrest.
269 Met haar vierde grief betwist Servier de beoordeling van Hetero’s e‑mail van 15 oktober 2007 onder het mom van een onjuiste opvatting ervan. Volgens de in punt 58 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak is het Hof in hogere voorziening echter niet bevoegd voor een dergelijke grief.
270 Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het vierde middel worden afgewezen.
2. Tweede onderdeel: kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking
271 Met het tweede onderdeel van haar vierde middel verwijt Servier het Gerecht dat het in de punten 698, 700 en 704 van het bestreden arrest de kwalificatie van de Teva-overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking heeft bevestigd. Zij herhaalt daarbij het betoog dat zij in het eerste middel heeft uiteengezet, en stelt dat het feit dat de Teva-overeenkomst mededingingsbeperkende bedingen bevat en een betalingsbeding dat Teva ertoe aanzet die bedingen na te leven, niet volstaat om die overeenkomst als een mededingingsbeperking naar strekking aan te merken, aangezien zij met name ook Teva’s vervroegde markttoetreding heeft bevorderd en dus mededingingsbevorderende gevolgen had.
272 Alvorens in te gaan op de specifieke grieven die Servier in deze context aanvoert, zij eraan herinnerd dat volgens de in de punten 73, 76 en 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak de eventuele positieve gevolgen voor de mededinging van een overeenkomst irrelevant zijn voor de vraag of deze mededingingsbeperkend naar strekking is, en ook voor de vraag of zij de mededinging ongunstig beïnvloedt. Ook moet worden benadrukt dat, zoals blijkt uit de rechtspraak waarnaar met name in punt 83 van het onderhavige arrest wordt verwezen, uitstel van de markttoetreding van generieke geneesmiddelen als tegenprestatie voor waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen naar de fabrikant van die generieke geneesmiddelen, moet worden geacht mededingingsbeperkend naar strekking te zijn indien die waardeoverdrachten uitsluitend worden verklaard door het commerciële belang van die geneesmiddelenfabrikanten om niet te concurreren op verdienste.
a) Doelstellingen van de Teva-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
273 Servier betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de objectief met de Teva-overeenkomst nagestreefde doelstellingen buiten beschouwing te laten om de enkele reden dat deze overeenkomst mededingingsbeperkende bedingen bevatte. Volgens Servier is het Gerecht eraan voorbijgegaan dat het doel van deze overeenkomst er hoofdzakelijk in bestond Teva te bevoorraden met perindopril. Het minnelijk regelen van de geschillen rond de Servier-octrooien was slechts een „secundaire” doelstelling, die een beperkte draagwijdte had, aangezien het zich niet uitstrekte tot de EOB‑procedure over de geldigheid van het 947-octrooi. Volgens Servier zijn deze doelstellingen op zich niet schadelijk voor de mededinging.
274 Bovendien is de analogie die het Gerecht in punt 704 van het bestreden arrest heeft gemaakt tussen de Teva-overeenkomst en de omstandigheden die hebben geleid tot het arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643), niet terecht, aangezien het in die zaak niet ging om de toetreding van een nieuwe concurrent tot de markt maar om de terugtrekking van reeds op de markt aanwezige concurrerende ondernemingen.
275 De Commissie betwist dit betoog.
2) Beoordeling door het Hof
276 Servier betwist dat er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking omdat bepaalde doelstellingen van de Teva-overeenkomst en de intentie van de partijen dienaangaande legitiem zouden zijn geweest. Volgens Servier heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de kwalificatie van de Teva-overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking geen rekening te houden met deze intentie en doelstellingen.
277 Er zij evenwel aan herinnerd dat, om een gedraging als een mededingingsbeperking naar strekking aan te merken, moet worden bepaald welke objectieve doelstellingen die gedraging nastreeft op het gebied van de mededinging. Zoals in punt 87 van het onderhavige arrest is geoordeeld, zijn de omstandigheid dat de ondernemingen hebben gehandeld zonder de bedoeling de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU. Relevant is enkel de beoordeling van de mate waarin de praktijk economische schade heeft toegebracht aan de goede werking van de mededinging op de relevante markt. Deze beoordeling moet berusten op objectieve overwegingen, zo nodig na een gedetailleerde analyse van die praktijk, van de doelstellingen en van de economische en de juridische context ervan [zie in die zin arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 84 en 85, en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 131].
278 Waar Servier zich verder tracht te beroepen op de rechtspraak over nevenrestricties door te benadrukken dat de Teva-overeenkomst „hoofdzakelijk” was gericht op de bevoorrading van Teva met perindopril en „secundair” op de minnelijke regeling van geschillen, moet worden geoordeeld dat die rechtspraak om de in de punten 148 tot en met 151 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen niet geldt voor een situatie als die van de Teva-overeenkomst. Ten eerste is het beding van de Teva-overeenkomst dat voorziet in de bevoorrading van Teva met perindopril immers niet concurrentieneutraal wegens de betalingen in omgekeerde richting, die waardeoverdrachten vormen. Ten tweede kunnen de mededingingsbeperkingen die resulteren uit het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod, gelet op die betalingen in omgekeerde richting, niet worden geacht objectief noodzakelijk te zijn voor het bevoorradingsbeding of voor het minnelijk regelen van geschillen, al helemaal niet wanneer die bedingen worden bezien in het licht van het exclusieve karakter van het bevoorradingsbeding.
279 Bijgevolg moet de grief van Servier worden afgewezen zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de relevantie van het arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643).
b) Ambivalentie van de gevolgen van de Teva-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
280 Servier betoogt dat ten tijde van de sluiting van de Teva-overeenkomst de potentiële gevolgen van deze overeenkomst, in hun geheel beschouwd en voor zover zij op die datum konden worden bepaald, ambivalent waren, zodat zij niet als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden gekwalificeerd, zoals Servier in het kader van haar eerste middel heeft betoogd. Het Gerecht heeft de feiten rond de context van deze overeenkomst onjuist opgevat, met name in de punten 644 en 667 van het bestreden arrest, en heeft geen rekening gehouden met de positieve gevolgen van die overeenkomst voor de mededinging.
281 De Commissie betwist dit betoog.
2) Beoordeling door het Hof
282 Servier kan zich niet beroepen op positieve of op zijn minst ambivalente gevolgen voor de mededinging die de Teva-overeenkomst zou kunnen hebben, aangezien het volgens de in de punten 73, 76 en 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet noodzakelijk is om die gevolgen – of die nu reëel of potentieel dan wel negatief of positief zijn – te onderzoeken om te bepalen of deze overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een mededingingsbeperking naar strekking. Los van het feit dat de vermeende positieve gevolgen van Teva’s vervroegde markttoetreding niet zeker waren – aangezien Servier contractueel het recht had om die toetreding tegen een aanvullende betaling in omgekeerde richting te blokkeren – kan dat betoog dus hoe dan ook niet slagen. Deze grief moet dan ook worden afgewezen.
c) Schadelijkheid van de clausules van de Teva-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
283 Wat het niet-betwistingsbeding in de Teva-overeenkomst betreft, herhaalt Servier het in haar eerste middel ontwikkelde betoog dat dit soort gebruikelijke bedingen op zich niet schadelijk is voor de mededinging. Het Gerecht is volgens haar in de punten 648 en 649 van het bestreden arrest voorbijgegaan aan de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie (193/83, EU:C:1986:75), en heeft een fout begaan door te oordelen dat het irrelevant was dat dit beding zich niet uitstrekte tot de EOB-procedure.
284 Wat betreft het verhandelingsverbod waarin de Teva-overeenkomst voorziet, heeft het Gerecht in de punten 663 en 664 van het bestreden arrest geen rekening gehouden met het feit dat dit verbod enkel gold voor de perindopril die inbreuk maakte op de Servier-octrooien en dat het Teva vrijstond om een niet-inbreukmakende vorm van dit geneesmiddel te ontwikkelen. Het Gerecht heeft in punt 666 van dat arrest ook ten onrechte bewijzen van de ontwikkeling door Teva van een niet-inbreukmakende versie van dat geneesmiddel van de hand gewezen. Het heeft bovendien ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de bevoorrading van Teva met generieke perindopril de eventuele beperkende gevolgen van het verhandelingsverbod afzwakte of zelfs ophief. Het had in punt 954 van dat arrest nochtans erkend dat het mededingingsbeperkende karakter van de met Krka gesloten schikkingsovereenkomst kon worden gecompenseerd door de positieve mededingingsgevolgen van de licentieovereenkomst die met deze onderneming was gesloten.
285 Wat het exclusievebevoorradingsbeding betreft voert Servier drie grieven aan.
286 Om te beginnen heeft het Gerecht dit beding onjuist opgevat. Anders dan het in punt 662 van het bestreden arrest heeft verklaard, verbood dit beding Teva niet om zich bij andere leveranciers te gaan bevoorraden. Teva was dus vrij om zich te bevoorraden bij derden die een andere perindopril produceerden dan de perindopril die bestaat uit de door het 947-octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine. Het Gerecht heeft in punt 663 van dat arrest ten onrechte vastgesteld dat de Teva-overeenkomst verder ging dan de Servier-octrooien.
287 Vervolgens betoogt Servier dat het Gerecht in punt 672 van het bestreden arrest ten onrechte en zonder motivering heeft vastgesteld dat het exclusievebevoorradingsbeding ongebruikelijk was. Dit soort bedingen is integendeel geoorloofd en wordt vaak gebruikt, onder andere door Teva.
288 Tot slot voert Servier aan dat het exclusievebevoorradingsbeding had moeten worden beoordeeld in zijn context, met aandacht voor de mededinging zoals die zonder dat beding zou zijn geweest. Aangezien Teva dankzij de Teva-overeenkomst de perindoprilmarkt heeft kunnen betreden, is de kwalificatie „mededingingsbeperkend naar strekking” uitgesloten.
289 Volgens de Commissie is dit betoog niet‑ontvankelijk en ongegrond.
2) Beoordeling door het Hof
290 Met dit betoog komt Servier op tegen de beoordeling die het Gerecht heeft verricht in verband met de kwalificatie van de Teva-overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking, en voert zij in wezen aan dat noch het niet-betwistingsbeding noch het verhandelingsverbod noch het exclusievebevoorradingsbeding van die overeenkomst mededingingsverstorende gevolgen kon hebben.
291 Zoals in punt 88 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, moeten, om uit te maken of collusie als een mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt, de inhoud, het ontstaan en de economische en juridische context ervan worden onderzocht, en in het bijzonder de specifieke kenmerken van de markt waarop de gevolgen zich concreet zullen voordoen. Het feit dat geen mededingingsverstorend doel blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst die uitvoering moet geven aan de collusie, is op zich niet doorslaggevend.
292 De kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking hangt immers niet af van de vorm van de overeenkomsten of van andere juridische instrumenten waarmee uitvoering wordt gegeven aan die collusie, noch van de subjectieve perceptie die de partijen kunnen hebben van de uitkomst van hun geschil over de geldigheid van een octrooi. Relevant is enkel de mate waarin de collusie economische schade toebrengt aan de goede werking van de mededinging op de betrokken markt. Die beoordeling moet berusten op objectieve overwegingen en moet zo nodig een gedetailleerde analyse inhouden van die collusie, de doelstellingen en de economische en juridische context ervan [zie in die zin arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 84 en 85, en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 131].
293 Zo kunnen schikkingsovereenkomsten waarbij een fabrikant van generieke geneesmiddelen die tot een markt wenst toe te treden, op zijn minst tijdelijk de geldigheid van een octrooi van een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen erkent en zich er daardoor toe verbindt om deze niet te betwisten en ook niet tot die markt toe te treden, mededingingsbeperkende gevolgen hebben, aangezien de betwisting van de geldigheid en de draagwijdte van een octrooirecht deel uitmaakt van de normale werking van de mededinging in sectoren waarin exclusieve rechten op technologie bestaan [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 81].
294 Zoals het Gerecht in punt 305 van het bestreden arrest in wezen heeft beklemtoond, moet dus, om te bepalen of een overeenkomst kan worden gekwalificeerd als mededingingsbeperkend naar strekking, niet elk van de clausules afzonderlijk worden onderzocht, maar moet worden nagegaan of die overeenkomst, in haar geheel beschouwd, zodanig economisch schadelijk is voor de goede werking van de mededinging op de betrokken markt dat die kwalificatie gerechtvaardigd is. Wegens het nauwe verband tussen het niet-betwistingsbeding, het verhandelingsverbod en het exclusievebevoorradingsbeding van de Teva-overeenkomst was het dus geboden deze bedingen als één geheel te onderzoeken.
295 Bovendien houdt Serviers betoog geen rekening met de in punt 83 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak waaruit blijkt dat het criterium om uit te maken of een schikkingsovereenkomst als de Teva-overeenkomst mededingingsbeperkend naar strekking is, inhoudt dat wordt nagegaan of de waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen naar de fabrikant van generieke geneesmiddelen de tegenprestatie vormen voor het feit dat laatstgenoemde fabrikant ervan afziet de betrokken markt te betreden [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 87‑94].
296 In casu heeft het Gerecht in de punten 644 en 645 van het bestreden arrest geoordeeld dat de potentieel neutrale of concurrentiebevorderende gevolgen van de Teva-overeenkomst en de rechtspraak over nevenrestricties irrelevant waren, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting die zou kunnen afdoen aan de vaststelling waartoe het in die punten is gekomen, zoals blijkt uit hetgeen in de punten 76 en 77 en de punten 148 tot en met 151, 272 en 278 van het onderhavige arrest is uiteengezet.
297 Wat betreft de beperkingen die aan Teva zijn opgelegd met betrekking tot haar marktgedrag, heeft het Gerecht in wezen de vaststellingen van het litigieuze besluit bevestigd. Het Gerecht heeft om de in de punten 647 tot en met 678 van het bestreden arrest uiteengezette redenen ten eerste geoordeeld dat het niet-betwistingsbeding Teva belette om aan te tonen dat haar perindopril geen inbreuk maakte op de Servier-octrooien en om de geldigheid van deze octrooien in het Verenigd Koninkrijk aan te vechten. Ten tweede heeft het Gerecht vastgesteld dat Teva zich op grond van het verhandelingsverbod in het Verenigd Koninkrijk moest onthouden van elke productie of verhandeling van haar eigen perindopril die Servier als inbreukmakend beschouwde of van elke versie die Servier als inbreukmakend kon beschouwen. Ten derde heeft het vastgesteld dat het exclusievebevoorradingsbeding, dat nauw samenhing met voormeld verbod, Teva de keuze liet om hetzij Serviers perindopril bestaande uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine te distribueren, hetzij, ingeval Servier niet zou leveren, een forfaitaire vergoeding van 500 000 GBP per maand te ontvangen. Dit alternatief had in combinatie met voormelde clausules in de praktijk tot gevolg dat Servier Teva kon beletten om zonder haar toestemming een generieke versie van perindopril bestaande uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine in het Verenigd Koninkrijk op de markt te brengen.
298 Servier verwijt het Gerecht het exclusievebevoorradingsbeding en het verhandelingsverbod onjuist te hebben opgevat. Anders dan uit de punten 662 en 663 van het bestreden arrest zou blijken, hadden deze clausules volgens haar alleen betrekking op de versie van perindopril die bestaat uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine, zodat Teva vrij bleef om andere vormen van perindopril bij derden aan te kopen en te verhandelen, en gingen deze clausules bovendien niet verder dan de werkingssfeer van de Servier-octrooien.
299 Wat dit laatste betreft, blijkt met betrekking tot punt 663 van het bestreden arrest uit punt 6 van dat arrest dat het 947-octrooi specifiek ziet op de versie van perindopril die bestaat uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine en de fabricageprocessen ervan. Dat arrest bevat geen andere uiteenzettingen waardoor daaraan zou kunnen worden getwijfeld. Uit de bewoordingen van de Teva-overeenkomst blijkt echter dat ook het verhandelingsverbod en het exclusievebevoorradingsbeding uitsluitend zagen op de perindopril die bestaat uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine, die dus noodzakelijkerwijs binnen de werkingssfeer van dat octrooi viel. De vaststelling in punt 663 van het bestreden arrest dat de werkingssfeer van die clausules ruimer was dan die van de Servier-octrooien waarop de Teva-overeenkomst betrekking had, berust dan ook op een onjuiste opvatting van deze overeenkomst.
300 Het Gerecht heeft er in de punten 665 en 666 van het bestreden arrest, bij zijn analyse van het voorwerp van deze clausules uit het oogpunt van de mededinging, evenwel terecht en ondubbelzinnig rekening mee gehouden dat deze clausules beperkt waren tot de perindopril die bestaat uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine. Uit een gezamenlijke lezing van de punten 662, 665 en 666 van dat arrest blijkt dus dat het Gerecht in dit opzicht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting. Bovendien heeft het Gerecht, zoals de advocaat-generaal in punt 175 van haar conclusie heeft opgemerkt, Serviers betoog als irrelevant afgewezen op grond dat de perindopril-vorm die Teva ten tijde van de ondertekening van de Teva-overeenkomst in de handel wilde brengen, juist de vorm was waarop het verhandelingsverbod en het exclusievebevoorradingsbeding in die overeenkomst betrekking hadden. Bijgevolg doet het feit dat de werkingssfeer van deze clausules beperkt was tot die vorm van perindopril, niet af aan het mededingingsbeperkende karakter van deze clausules, zoals geanalyseerd door het Gerecht. De in punt 299 van het onderhavige arrest vastgestelde onjuiste opvatting van het verhandelingsverbod en het exclusievebevoorradingsbeding doet dus niet af aan de bevinding van het Gerecht over het mededingingsverstorende karakter van deze clausules en heeft uiteindelijk betrekking op een ten overvloede geformuleerde overweging uit het bestreden arrest. Ook Serviers argument dat die clausules gebruikelijk zijn, kan niet slagen, aangezien daarmee geenszins wordt afgedaan aan dat mededingingsverstorende karakter.
301 Ook de andere argumenten van Servier, over het vermeende ontbreken van schadelijkheid van het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod, moeten worden afgewezen, aangezien die, zoals de Commissie terecht heeft aangevoerd, in werkelijkheid gericht zijn tegen de beoordeling van de overgelegde bewijzen en de relevante feiten die het Gerecht bij de uitlegging van de Teva-overeenkomst heeft verricht.
d) Betaling in omgekeerde richting
1) Argumenten van partijen
302 Om te beginnen herhaalt Servier dat het feit dat een schikkingsovereenkomst op octrooigebied voorziet in een betaling in omgekeerde richting op zich niet mededingingsverstorend is. Dit geldt des te meer wanneer dit soort betaling voorkomt in een leveringsovereenkomst als de Teva-overeenkomst. Servier verwijst daarbij naar haar betoog in het derde onderdeel van het eerste middel, dat is samengevat in de punten 139 en 140 van het onderhavige arrest.
303 Met betrekking tot het forfaitaireschadevergoedingsbeding in de Teva-overeenkomst betoogt Servier dat het Gerecht in de punten 660 en 699 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen door te oordelen dat deze vergoeding deel uitmaakte van de betaling in omgekeerde richting op grond waarvan de Teva-overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking was aangemerkt. Het Gerecht heeft in punt 685 van het bestreden arrest ten onrechte het argument van de hand gewezen dat dit soort bedingen gebruikelijk is. Zelfs al zou die vergoeding bedoeld zijn geweest om Teva te compenseren voor het feit dat zij ervan afzag de perindoprilmarkt te betreden, volstaat dit niet om die vergoeding als een betaling in omgekeerde richting aan te merken. De forfaitaire schadevergoeding houdt immers geen verband met het minnelijk regelen van het octrooigeschil, maar met de niet-nakoming van de in de Teva-overeenkomst opgenomen exclusievebevoorradingsverplichting. Of een dergelijke schadevergoeding moest worden betaald, was per definitie onzeker. Bijgevolg had deze vergoeding niet in aanmerking mogen worden genomen bij de vergelijking met de kosten die inherent zijn aan schikkingen op octrooigebied.
304 Wat de betaling van 5 miljoen GBP aan Teva betreft, verwijst Servier naar haar betoog in het kader van het eerste middel en stelt zij dat deze betaling irrelevant is voor de kwalificatie als mededingingsbeperkend naar strekking. Volgens Servier was die betaling bedoeld om de kosten te dekken die Teva wegens de beëindiging van haar overeenkomsten met Hetero en Alembic Pharmaceuticals Ltd moest dragen voor de vervaardiging van een generieke versie van perindopril, voor de vernietiging van de bestaande voorraden en voor de gerechtskosten. Deze kosten vloeien rechtstreeks voort uit de Teva-overeenkomst.
305 Servier verwijt het Gerecht dat het haar argumenten over de betaling van het bedrag van 5 miljoen GBP onjuist heeft opgevat door in punt 697 van het bestreden arrest te verklaren dat zij had gesteld dat die betaling bedoeld was om het in de Teva-overeenkomst opgenomen exclusievebevoorradingsbeding „veilig te stellen”, terwijl zij had betoogd dat deze overeenkomst voor haar tot doel had te verzekeren dat Teva als distributeur van generieke geneesmiddelen zou optreden in het Verenigd Koninkrijk. Het Gerecht heeft dit punt echter niet onderzocht.
306 Volgens de Commissie is dit betoog noch ontvankelijk noch gegrond.
2) Beoordeling door het Hof
307 Het argument dat Serviers betalingen aan Teva niet kunnen worden gelijkgesteld met een betaling in omgekeerde richting omdat de Teva-overeenkomst geen schikkingsovereenkomst zou zijn maar een exclusievebevoorradingsovereenkomst, kan niet worden aanvaard. Deze omstandigheid doet immers niet af aan het feit dat, zoals uit de punten 290 tot en met 300 van het onderhavige arrest blijkt, de Teva-overeenkomst mededingingsbeperkingen naar strekking bevatte en dat, zoals met name in punt 272 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, het feit dat Servier geldsommen betaalde als tegenprestatie voor Teva’s aanvaarding van die beperkingen bijgevolg een betaling in omgekeerde richting kan vormen.
308 Voorts kan collusie slechts onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU vallen indien zij aan verschillende voorwaarden voldoet, die niet afhangen van de juridische aard van die praktijk of van de juridische instrumenten ter uitvoering ervan, maar van haar verhouding tot de mededinging, zoals in punt 292 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht. Aangezien de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU berust op een beoordeling van de economische gevolgen van de betrokken praktijk, kan deze bepaling niet aldus worden uitgelegd dat zij enig nadeel oplevert ten aanzien van een categorie overeenkomsten die wordt bepaald door hun juridische aard, aangezien elke overeenkomst moet worden beoordeeld in het licht van haar specifieke inhoud en haar economische context, en in het bijzonder in het licht van de situatie op de betrokken markt (zie in die zin arresten van 30 juni 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, blz. 358, en 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie, 142/84 en 156/84, EU:C:1987:490, punt 40). De doeltreffendheid van het mededingingsrecht van de Unie zou trouwens ernstig worden ondermijnd indien partijen bij mededingingsverstorende overeenkomsten zich aan de toepassing van artikel 101 VWEU zouden kunnen onttrekken door die overeenkomsten eenvoudigweg een welbepaalde vorm te geven.
309 Ook Serviers argumenten dat noch de aanvankelijke betaling van 5 miljoen GBP noch de forfaitaire vergoeding van 5,5 miljoen GBP als onderdeel van een betaling in omgekeerde richting moet worden beschouwd, moeten worden afgewezen. Zoals uit de punten 161 tot en met 167 van het onderhavige arrest blijkt, moet immers worden nagegaan of het positieve nettosaldo van die overdrachten volledig kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de kosten of ongemakken van dat geschil te compenseren en, indien dat niet het geval is, of dat positieve nettosaldo groot genoeg was om de fabrikant van generieke geneesmiddelen er daadwerkelijk toe aan te zetten af te zien van markttoetreding.
310 Uit de punten 687 tot en met 699 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht uitvoerig heeft onderzocht of de twee betrokken betalingen noodzakelijk waren gelet op de voorwaarden die voortvloeien uit de in de punten 161 tot en met 167 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, en of deze betalingen, met name gelet op het belang ervan, Teva ertoe hadden aangezet de in de Teva-overeenkomst vervatte mededingingsbeperkingen te aanvaarden. Aangezien Servier er niet in is geslaagd elementen aan te voeren die de vaststellingen in het litigieuze besluit in twijfel konden trekken, heeft het Gerecht op basis van de overwegingen in de punten 687 tot en met 699 van het bestreden arrest zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting geoordeeld dat het bedrag van 10,5 miljoen GBP dat Servier aan Teva had betaald, haar ertoe had aangezet af te zien van markttoetreding.
311 Bijgevolg moet Serviers betoog over de betaling in omgekeerde richting, alsook het vierde middel in zijn geheel, worden afgewezen.
E. Vijfde middel: Lupin-overeenkomst
312 Met haar vijfde middel betwist Servier de beoordelingen van het Gerecht over de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU op de Lupin-overeenkomst. Dit middel bestaat uit drie onderdelen.
1. Eerste onderdeel: potentiële mededinging
a) Argumenten van partijen
313 Met het eerste onderdeel van haar vijfde middel verwijt Servier het Gerecht blijk te hebben gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de toepassing van het juridische criterium op basis waarvan Lupin als potentiële concurrent kan worden aangemerkt. Zij verwijst daarbij naar haar betoog in het kader van haar tweede middel.
314 In de eerste plaats betoogt Servier dat het bestreden arrest verschillende onjuiste opvattingen bevat.
315 Wat de feiten betreft, heeft het Gerecht om te beginnen in de punten 729 en 730 van het bestreden arrest vastgesteld dat na de EOB-beslissing van 27 juli 2006 de dossierinhoud niet bewijst of zelfs nog maar suggereert dat Lupin voornemens was ervan af te zien de geldigheid van het 947-octrooi te betwisten. Deze vaststelling is echter onjuist en het Gerecht heeft de feiten op dit punt onjuist opgevat. Lupin heeft die beslissing aangevochten en heeft een vordering tot ongeldigverklaring van het 947-octrooi ingesteld bij een rechterlijke instantie in het Verenigd Koninkrijk, welke vordering is gevoegd met de vorderingen van Apotex en Krka. Anders dan uit overweging 1016 van het litigieuze besluit blijkt, schatte zij haar slaagkansen echter niet hoog in.
316 Voorts heeft het Gerecht de feiten onjuist opgevat door in de punten 748 en 749 van het bestreden arrest te oordelen dat Lupin ten tijde van de sluiting van de Lupin-overeenkomst in vergevorderde onderhandelingen met handelspartners was over de distributie van een generieke versie van perindopril. Volgens Servier waren die onderhandelingen echter beperkt en hebben zij nergens toe geleid.
317 Het Gerecht heeft ook het verzoekschrift in eerste aanleg onjuist opgevat door in punt 736 van het bestreden arrest te verklaren dat Servier, wat Lupin betreft, niet opkwam tegen de beoordelingscriteria die de Commissie had gehanteerd om potentiële mededinging vast te stellen.
318 In de tweede plaats verwijt Servier het Gerecht onvoldoende rekening te hebben gehouden met de octrooi- en commerciële situatie waarmee Lupin werd geconfronteerd.
319 Wat de octrooisituatie betreft, heeft het Gerecht in punt 728 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat Lupins perceptie van die situatie enkel relevant was om haar voornemen om tot de markt toe te treden te beoordelen.
320 Wat de commerciële moeilijkheden betreft, verwijt Servier het Gerecht dat het in punt 749 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat Lupin reële en concrete mogelijkheden had om haar generieke versie van perindopril in de gehele Unie op de markt te brengen, terwijl zij enkel in het Verenigd Koninkrijk aanwezig was. In dit verband verwijt Servier het Gerecht dat het haar betoog onjuist heeft opgevat door vast te stellen dat zij enkel onoverkomelijke commerciële obstakels had aangevoerd, terwijl zij had aangevoerd dat Lupin geen handelspartners had en dus niet op korte termijn tot de markt kon toetreden, wat later door de feiten is bevestigd.
321 De Commissie betwist dit betoog.
b) Beoordeling door het Hof
322 Vastgesteld zij dat Servier, onder het mom van materiële onjuistheid van bepaalde feiten gelet op de dossierstukken of onjuiste opvatting van het bewijs, in feite de beoordeling van deze feiten en bewijzen door het Gerecht in de punten 730, 748 en 749 van het bestreden arrest betwist, waarvoor het Hof overeenkomstig de in punt 58 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak in hogere voorziening niet bevoegd is.
323 Wat de bewering betreft dat het Gerecht haar verzoekschrift in eerste aanleg onjuist heeft opgevat, moet worden opgemerkt dat uit de duidelijke en precieze bewoordingen van punt 108 van dat verzoekschrift blijkt dat Servier de door de Commissie toegepaste juridische criteria betwistte. Servier betoogde namelijk dat die instelling de rechtspraak over de beoordeling van potentiële mededinging onjuist had toegepast. Door in het litigieuze besluit te oordelen dat het ontbreken van onoverkomelijke obstakels voor de fabrikanten van generieke geneesmiddelen erop neerkwam dat er reële en concrete mogelijkheden bestonden om de markt te betreden, heeft de Commissie de woorden „reële en concrete” uitgehold en „een met de rechtspraak strijdig juridisch criterium gehanteerd”.
324 Afgezien van deze onjuiste opvatting moet evenwel worden vastgesteld dat het Gerecht niet enkel heeft onderzocht of er onoverkomelijke obstakels voor Lupins markttoetreding bestonden, maar ook – met name in de punten 718 tot en met 724 van het bestreden arrest – de voorbereidende stappen heeft onderzocht die deze onderneming met het oog op markttoetreding had ondernomen. Volgens het Gerecht kon op basis daarvan worden vastgesteld dat, zoals in de punten 79, 80 en 104 tot en met 111 van het onderhavige arrest is geoordeeld, Lupin het voornemen, het vermogen en dus reële en concrete mogelijkheden had om de markt te betreden. Bovendien heeft het Gerecht, zoals in de punten 118, 120 en 121 van het onderhavige arrest is geoordeeld, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door om de redenen die in de punten 736 tot en met 743 van het bestreden arrest zijn uiteengezet te oordelen dat Serviers argumenten over de moeilijkheden die Lupin in het kader van de VHB-procedures ondervond, niet konden afdoen aan haar hoedanigheid van potentiële concurrent. De aldus vastgestelde onjuiste opvatting heeft dus geen invloed op de geldigheid van het dictum van het bestreden arrest.
325 Verder moet worden vastgesteld dat Servier er bij haar argumenten over de beoordeling van de octrooirechtelijke situatie van Lupin aan voorbijgaat dat het Gerecht wel degelijk rekening heeft gehouden met de octrooigerelateerde obstakels, en dat die argumenten in zoverre dus berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Zoals in punt 108 van het onderhavige arrest is opgemerkt, heeft het Gerecht immers met name in punt 728 van het bestreden arrest niet geoordeeld dat de perceptie door een fabrikant van generieke geneesmiddelen van de kracht van een octrooi volstrekt irrelevant is voor de vraag of er een potentiële concurrentieverhouding tussen Servier en Lupin bestaat, maar wel dat die perceptie enkel relevant kan zijn voor de vraag of Lupin de bedoeling had om de markt te betreden en niet voor de vraag of zij daartoe in staat was. Zoals in de punten 107 tot en met 111 van het onderhavige arrest is geoordeeld, heeft het Gerecht daarbij geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Die argumenten moeten dan ook worden afgewezen.
326 Wat Serviers grieven betreft over de reglementaire en commerciële obstakels waarmee Lupin te kampen had – met name de noodzaak om handelspartners te vinden – en over de vermeende onjuiste opvatting van haar argumenten in eerste aanleg met betrekking tot deze commerciële obstakels, tracht Servier in werkelijkheid de feitelijke beoordelingen van het Gerecht in de punten 736 tot en met 742 en 744 tot en met 749 van het bestreden arrest ter discussie te stellen, waarvoor het Hof volgens de in punt 58 van het onderhavige arrest genoemde rechtspraak niet bevoegd is in hogere voorziening.
327 Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het vijfde middel te worden afgewezen.
2. Tweede onderdeel: kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking
328 Met het tweede onderdeel van haar vijfde middel verwijt Servier het Gerecht blijk te hebben gegeven van onjuiste rechtsopvattingen door de Lupin-overeenkomst te kwalificeren als een mededingingsbeperking naar strekking. Zij herhaalt daarbij het betoog dat zij in het kader van haar eerste middel heeft gevoerd.
a) Betaling in omgekeerde richting
1) Argumenten van partijen
329 Servier, die daarvoor verwijst naar het betoog dat zij in het kader van haar eerste middel heeft ontwikkeld, komt op tegen de redenering van het Gerecht dat een commerciële overeenkomst die deel uitmaakt van een schikkingsovereenkomst op octrooigebied een betaling in omgekeerde richting vormt die de schikkingsovereenkomst mededingingsverstorend naar strekking maakt wanneer de commerciële overeenkomst niet is gesloten tegen marktvoorwaarden.
330 Servier betwist de vaststelling van het Gerecht in punt 827 van het bestreden arrest dat de betaling van 40 miljoen EUR aan Lupin een betaling in omgekeerde richting vormde. De vergelijking die het Gerecht in punt 816 van het bestreden arrest heeft gemaakt tussen dit bedrag en de door Lupin verwachte winst is niet relevant, aangezien dit bedrag de tegenprestatie voor octrooien vormt en het Lupin er niet van heeft weerhouden de markt te betreden, maar die toetreding afhankelijk heeft gesteld van bepaalde voorwaarden. Zelfs al zou dat bedrag hoger zijn geweest dan de winst die Lupin in twee jaar zou hebben behaald, de Commissie heeft niet aangetoond dat dat bedrag volstond om Lupin ertoe aan te zetten nooit nog de perindoprilmarkt te betreden.
331 De Commissie betwist dit betoog.
2) Beoordeling door het Hof
332 Opgemerkt zij dat Servier met haar betoog in essentie aanvoert dat, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, de betaling van 40 miljoen EUR aan Lupin in ruil voor de overdracht van de intellectuele-eigendomsrechten van drie octrooiaanvragen, geen betaling in omgekeerde richting vormt, maar de rechtmatige tegenprestatie voor het verwerven van die rechten.
333 In dit verband zij eraan herinnerd dat, zoals uit de punten 163 en 166 van het onderhavige arrest blijkt, bedragen die overeenkomen met een vergoeding voor de levering van goederen of diensten aan de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen weliswaar gerechtvaardigd kunnen blijken, maar dat dit niet het geval is indien zij buitensporig zijn en daartoe dus niet noodzakelijk zijn. In dat geval moet, zoals in punt 165 van het onderhavige arrest is geoordeeld, worden nagegaan of het positieve nettosaldo van die bedragen – inclusief eventuele gerechtvaardigde kosten – groot genoeg is om de fabrikant van generieke geneesmiddelen er daadwerkelijk toe aan te zetten af te zien van toetreding tot de betrokken markt, zonder dat dit saldo noodzakelijkerwijs hoger moet zijn dan de winst die hij zou hebben behaald indien hij in het gelijk zou zijn gesteld in de octrooiprocedure die uiteindelijk in der minne is geregeld.
334 In casu heeft het Gerecht in de punten 814 tot en met 824 van het bestreden arrest in wezen vastgesteld dat de betaling van 40 miljoen EUR die Servier aan Lupin had gedaan in ruil voor de afstand van drie door laatstgenoemde ingediende octrooiaanvragen, moest worden meegerekend bij de waardeoverdrachten op basis waarvan kon worden uitgemaakt of er sprake was van een betaling in omgekeerde richting die de tegenprestatie vormde voor het feit dat Lupin ervan afzag de markt te betreden. In dit verband heeft het Gerecht in punt 825 van dat arrest vastgesteld dat Servier er niet in was geslaagd elementen aan te dragen waaruit kon worden afgeleid dat de betaling van 40 miljoen EUR een transactie onder normale marktvoorwaarden was. Aangezien het Gerecht dus in wezen van oordeel was dat de overgedragen technologie de hoogte van dat bedrag niet rechtvaardigde, is het in punt 827 van dat arrest tot de slotsom gekomen dat die betaling een prikkel vormde bij de minnelijke regeling van de octrooigeschillen tussen Servier en Lupin. Gezien de in het vorige punt van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte criteria geeft deze beoordeling van het Gerecht geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
335 Bij gebreke van de door Servier aangevoerde onjuiste rechtsopvattingen die deze beoordelingen van het Gerecht op losse schroeven kunnen zetten, moet haar betoog voor het overige worden verworpen voor zover zij het Hof daarmee in werkelijkheid verzoekt de feiten en het bewijsmateriaal opnieuw te beoordelen, wat volgens de in punt 58 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet tot zijn bevoegdheid behoort in de procedure in hogere voorziening.
336 Het betoog van Servier moet dus worden verworpen.
b) Schadelijkheid van de clausules van de Lupin-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
337 Wat het niet-betwistingsbeding in de Lupin-overeenkomst betreft, verwijt Servier het Gerecht dat het in punt 836 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat dit beding een duidelijke beperking van de mededinging vormde, zonder de context ervan te onderzoeken. Volgens Servier heeft de Lupin-overeenkomst geen gevolgen gehad voor de betwisting van de geldigheid van het 947-octrooi door derden zoals Apotex, wat het Gerecht trouwens heeft opgemerkt met betrekking tot de overeenkomsten tussen Servier en Krka. Wat de andere Servier-octrooien betreft, stelt Servier dat Lupin noch het voornemen noch het vermogen had om deze aan te vechten, en dat het Gerecht dit niet heeft onderzocht.
338 Wat het verhandelingsverbod in de Lupin-overeenkomst betreft, betwist Servier dat dit de mededinging heeft kunnen beperken. Het Gerecht heeft in de punten 843 en 844 van het bestreden arrest geen rekening gehouden met de context van dat beding. Uit die context blijkt nochtans dat Lupins markttoetreding in het Verenigd Koninkrijk werd geblokkeerd door het 947-octrooi, door de rechterlijke bevelen die Servier had verkregen en door het feit dat Lupin in die voormalige lidstaat noch over VHB’s noch over handelspartners beschikte.
339 In de overeenkomst met Lupin was daarentegen bepaald dat Lupin de mogelijkheid behield om de door de Servier-octrooien bestreken perindoprilmarkt te betreden, mits Servier eerst een derde toestemming gaf om die markt te betreden door middel van een licentie voor haar octrooien. Een dergelijke mogelijkheid van vervroegde toetreding verhindert dat de Lupin-overeenkomst wordt gekwalificeerd als een mededingingsbeperking naar strekking. In punt 954 van het bestreden arrest heeft het Gerecht uitdrukkelijk erkend dat de mededingingsbeperkende gevolgen van een verhandelingsverbod kunnen worden geneutraliseerd door een octrooilicentie.
340 In punt 852 van het bestreden arrest heeft het Gerecht een dergelijke mogelijkheid evenwel uitgesloten omdat die vervroegde toetreding onzeker was. Deze reden komt niet voor in het litigieuze besluit. Door zijn eigen motivering aldus in de plaats te stellen van die van de Commissie, heeft het Gerecht de grenzen van zijn bevoegdheden genegeerd en het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Hoe dan ook is die motivering kennelijk onjuist en gebaseerd op een onjuiste opvatting van de feiten.
341 Wat het beding over de sluiting van een overeenkomst voor de levering van perindopril betreft, betoogt Servier dat dit beding, anders dan het Gerecht in de punten 858 en 859 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, concurrentiebevorderend was, aangezien het Lupin de mogelijkheid bood om tot de perindoprilmarkt toe te treden. Aan dit concurrentiebevorderend karakter wordt niet afgedaan door het feit dat de toezegging van Servier om een leveringsovereenkomst met Lupin te sluiten aan voorwaarden was verbonden, noch door het feit dat uiteindelijk geen dergelijke overeenkomst is gesloten. Wat betreft het feit dat er niet uitdrukkelijk in een sanctie was voorzien voor het geval dat die toezegging niet werd nagekomen, betoogt Servier dat een dergelijke reden niet in het litigieuze besluit voorkwam. Servier betoogt dat de enige reden waarom er uiteindelijk geen leveringsovereenkomst werd gesloten, was dat Lupin erin was geslaagd een VHB voor haar perindopril te verkrijgen.
342 Wat het overdrachts- en licentiebeding in de Lupin-overeenkomst betreft, meent Servier dat het kon worden uitgelegd als een impliciete licentie op haar eigen octrooien en dat de gevolgen van dit beding concurrentiebevorderend waren. Servier verwijt het Gerecht dit argument te hebben afgewezen op grond dat de inhoud van dit beding onduidelijk en onzeker was. De eerste reden – de onduidelijkheid van het beding – is echter ongegrond en komt niet voor in het litigieuze besluit. De tweede reden – het onzekere karakter van de mogelijkheid dat Servier een octrooilicentie aan Lupin zou verlenen, gezien de in punt 339 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden – neemt niet weg dat het overdrachts- en licentiebeding concurrentiebevorderend is.
343 De Commissie betwist dit betoog.
2) Beoordeling door het Hof
344 Het Gerecht heeft in de punten 836 en 837 van het bestreden arrest vastgesteld dat het niet-betwistingsbeding in de Lupin-overeenkomst „duidelijk” mededingingsbeperkend was, aangezien dat beding Lupin verplichtte zich er in alle EER-lidstaten van te onthouden de geldigheid van de Servier-octrooien die perindopril beschermden aan te vechten.
345 In de punten 839 tot en met 864 van dat arrest heeft het Gerecht geconstateerd dat Lupin volgens het verhandelingsverbod in de Lupin-overeenkomst op geen van de nationale markten die onder de Lupin-overeenkomst vielen een generieke versie van perindopril mocht lanceren, behalve in drie gevallen: ten eerste, indien de Servier-octrooien zouden verlopen, ongeldig zouden worden verklaard of zouden worden ingetrokken, ten tweede, indien Servier een derde toestemming zou geven om een door haar geproduceerde generieke versie op de markt te brengen, en ten derde, indien Servier ervan zou afzien of er niet in zou slagen een verbod te verkrijgen tegen een derde die een niet door haar geproduceerde generieke versie van perindopril op de markt zou brengen.
346 Ook al waren sommige bepalingen van de Lupin-overeenkomst dubbelzinnig over de vraag of deze overeenkomst zich uitstrekte tot andere vormen van perindopril dan die bestaande uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine waarop het 947-octrooi betrekking heeft, dan nog was het praktische gevolg van die bedingen volgens het Gerecht dat Lupin de perindoprilmarkt niet mocht betreden zolang de Servier-octrooien van kracht waren, behalve indien Servier derden vooraf toestemming zou geven om de markt te betreden of zich op basis van die octrooien niet tegen een dergelijke toetreding zou kunnen verzetten.
347 In de punten 858 tot en met 860 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat het irrelevant was dat de Lupin-overeenkomst voorzag in de toekomstige sluiting van een leveringsovereenkomst tussen Servier en Lupin, in essentie omdat Servier niet verplicht was een dergelijke overeenkomst te sluiten en het niet-sluiten van een dergelijke overeenkomst geen aanzienlijke rechtsgevolgen voor de partijen had.
348 Om de in de punten 865 tot en met 887 van het bestreden arrest uiteengezette redenen heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie de aldus aan het gedrag van Lupin opgelegde beperkingen terecht had gekwalificeerd als mededingingsbeperkend naar strekking.
349 Servier betoogt dat het niet-betwistingsbeding, het verhandelingsverbod, het overdrachtsbeding en het beding over de sluiting van een leveringsovereenkomst die in de Lupin-overeenkomst waren opgenomen, de mededinging niet verstoorden. Vastgesteld zij dat dit betoog geen rekening houdt met de in punt 83 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak waaruit blijkt dat het criterium om te bepalen of een overeenkomst als de Lupin-overeenkomst een mededingingsbeperking naar strekking vormt, is of de waardeoverdrachten van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen naar de fabrikant van generieke geneesmiddelen de tegenprestatie vormen voor het feit dat deze laatste ervan afziet de betrokken markt te betreden. Zoals uit de punten 332 tot en met 336 van het onderhavige arrest blijkt, heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Lupin-overeenkomst voorzag in een betaling in omgekeerde richting van 40 miljoen EUR.
350 Bovendien blijkt uit punt 293 van het onderhavige arrest dat schikkingsovereenkomsten waarbij een fabrikant van generieke geneesmiddelen die tot een markt wenst toe te treden, op zijn minst tijdelijk de geldigheid van een octrooi van een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen erkent en zich er daardoor toe verbindt om deze niet te betwisten en ook niet tot die markt toe te treden, mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben, aangezien de betwisting van de geldigheid en de draagwijdte van een octrooirecht deel uitmaakt van de normale werking van de mededinging in sectoren waarin exclusieve rechten op technologie bestaan [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 81]. Overigens kan het feit dat een overeenkomst de mogelijkheden van een potentiële concurrent om met de octrooihouder te concurreren beperkt, zonder evenwel alle concurrentiemogelijkheden van die concurrent uit te sluiten, niet afdoen aan de conclusie dat een dergelijke overeenkomst mededingingsbeperkend naar strekking is.
351 Aangezien het Gerecht dus geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in de motivering van het bestreden arrest die in de punten 344 tot en met 348 van het onderhavige arrest wordt samengevat, moet dat betoog worden afgewezen.
352 Wat voor het overige de in de punten 339 tot en met 342 van het onderhavige arrest samengevatte argumenten van Servier over de beweerdelijk positieve gevolgen van de Lupin-overeenkomst voor de mededinging betreft, volstaat het eraan te herinneren dat dergelijke gevolgen overeenkomstig de in de punten 73, 76 en 77 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet relevant zijn bij de vraag naar het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking.
c) Werkingssfeer van de Lupin-overeenkomst
1) Argumenten van partijen
353 Servier betwist het oordeel van het Gerecht in de punten 875 tot en met 877 van het bestreden arrest dat de Commissie terecht meende dat de werkingssfeer van de in de Lupin-overeenkomst opgenomen mededingingsbeperkende bedingen zich uitstrekte tot andere producten dan de perindopril die bestaat uit de in het 947-octrooi bedoelde alfa-kristallijne vorm van de erbumine, waarop de geschillen zagen die met die overeenkomst in der minne zijn geregeld, en dat de kwalificatie van die overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking bijgevolg gerechtvaardigd was.
354 Door aldus de voor Servier meest ongunstige uitlegging van de Lupin-overeenkomst te onderschrijven, heeft het Gerecht het beginsel van het vermoeden van onschuld geschonden alsook de rechtspraak dat het bestaan van twijfel bij de rechter ten goede moet komen aan de onderneming waaraan het besluit tot vaststelling van een inbreuk is gericht.
355 Servier betoogt voorts dat de beoordeling in punt 877 van het bestreden arrest dat een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding in een schikkingsovereenkomst op octrooigebied enkel als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden aangemerkt indien zij de werkingssfeer van een „nader bepaald octrooi” overschrijden, rechtens onjuist is. Een overeenkomst van dit type kan immers op rechtmatige wijze een reeks octrooien dekken om toekomstige rechtszaken te vermijden. In casu heeft de Lupin-overeenkomst Lupin geenszins belet om versies van perindopril die geen inbreuk maken op het 947-octrooi in de handel te brengen.
356 De Commissie betwist dit betoog.
2) Beoordeling door het Hof
357 In punt 877 van het bestreden arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat wanneer een schikkingsovereenkomst op octrooigebied een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding bevat waarvan de werkingssfeer ruimer is dan die van een nader bepaald octrooi, dit „op evidente wijze de goede werking van de normale mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat het opnemen van die bedingen als een beperking naar strekking kan worden aangemerkt, zonder dat zelfs daarenboven het bestaan van een prikkel behoeft te worden bewezen”.
358 In punt 878 van dat arrest heeft het Gerecht uiteengezet dat zelfs gesteld dat de Commissie een fout zou hebben gemaakt door het standpunt in te nemen dat de Lupin-overeenkomst de werkingssfeer van het 947-octrooi overschreed, die fout geen afbreuk kon doen aan de vaststelling van de Commissie dat er sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking, aangezien deze vaststelling hoofdzakelijk berust op het bestaan van een betaling in omgekeerde richting die Lupin ertoe heeft aangezet af te zien van markttoetreding. Uit deze beoordeling en het feit dat Serviers grieven ter betwisting van het bestaan van die betaling in casu in de punten 329 tot en met 336 van het onderhavige arrest zijn afgewezen, volgt dus dat de overwegingen in punt 877 van dat arrest ten overvloede zijn geformuleerd. Hieruit volgt dat de grieven van Servier die tegen dat punt 877 zijn gericht, niet ter zake dienend zijn en moeten worden afgewezen.
359 Gelet op een en ander moet het tweede onderdeel van het vijfde middel worden afgewezen.
3. Derde onderdeel: einddatum van de inbreuk
a) Argumenten van partijen
360 Met het derde onderdeel van haar vijfde middel verwijt Servier het Gerecht blijk te hebben gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de bepaling van de einddatum van de inbreuk met de Lupin-overeenkomst.
361 Servier herinnert eraan dat zij die datum in haar beroep in eerste aanleg heeft betwist wegens incoherentie en het feit dat het litigieuze besluit op dit punt niet is gemotiveerd. Voor Frankrijk heeft de Commissie het einde van de inbreuk vastgesteld op de datum waarop een andere fabrikant van generieke geneesmiddelen, Sandoz AG, in september 2008 tot die markt is toegetreden. Voor België, Tsjechië, Ierland en Hongarije daarentegen heeft zij niet de datum van markttoetreding van Sandoz genomen en geoordeeld dat aan de inbreuk een einde was gekomen met de vaststelling van de EOB-beslissing op 6 mei 2009.
362 Door deze incoherentie en deze kennelijke beoordelingsfout niet te veroordelen, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Gerecht heeft zich in punt 898 van het bestreden arrest gebaseerd op de dubbelzinnigheid van de bewoordingen van de Lupin-overeenkomst, en – met name in de punten 899 en 903 van dat arrest – op de omstandigheid dat de partijen de Lupin-overeenkomst zijn blijven toepassen nadat Sandoz was toegetreden tot de perindoprilmarkt. Deze redenen komen echter niet voor in het litigieuze besluit. Het Gerecht heeft dan ook zijn eigen motivering in de plaats gesteld van die van de Commissie. Volgens Servier zijn de redenen van het Gerecht onjuist. De reden waarom Lupin niet tot de markt is toegetreden, is dat zij niet over de daartoe vereiste vergunningen beschikte.
363 Servier stelt dat volgens de bepalingen van de Lupin-overeenkomst de markttoetreding van Sandoz tot gevolg heeft gehad dat Lupin is bevrijd van het verhandelingsverbod, zoals voor de Franse markt blijkt uit punt 2127 van het litigieuze besluit. Om dezelfde reden had het Gerecht moeten erkennen dat de toetreding van Sandoz ook tot gevolg had gehad dat aan de inbreuk met de Lupin-overeenkomst een einde was gekomen in België in juli 2008, in Tsjechië in januari 2009, in Ierland in juni 2008 en in Hongarije in december 2008.
364 Servier verzoekt het Hof om artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit nietig te verklaren en de haar opgelegde geldboete dienovereenkomstig te verlagen van 37 102 100 EUR naar 34 745 100 EUR.
365 De Commissie betwist dit betoog.
366 Volgens die instelling berust de uitlegging van het verhandelingsverbod van de Lupin-overeenkomst die in overweging 1039 van het litigieuze besluit is gegeven, op de verklaringen van Servier. Volgens deze uitlegging is dat verbod van kracht gebleven nadat in België, Tsjechië, Ierland en Hongarije een door Sandoz geproduceerde generieke versie van perindopril op de markt is gekomen.
367 Nadat Sandoz dit geneesmiddel op 17 september 2008 had gelanceerd – dat geen enkele van de kristallen bevatte die door het 947-octrooi werden beschermd – heeft Lupin Servier gevraagd of zij haar generieke geneesmiddel mocht lanceren. In haar antwoord van 31 maart 2009 heeft Servier niet positief gereageerd op dit verzoek. Bijgevolg kon Lupin de markt pas betreden na de EOB-beslissing van 6 mei 2009.
b) Beoordeling door het Hof
368 Servier betoogt in wezen dat de Commissie zich niet op het standpunt heeft willen stellen dat aan de inbreuk met de Lupin-overeenkomst op de Belgische, de Tsjechische, de Ierse en de Hongaarse markt een eind is gekomen op het moment dat een door Sandoz geproduceerde generieke versie van perindopril op die markten is gelanceerd – wat zij voor de Franse markt wel had gedaan –, en zodoende in het litigieuze besluit een incoherente motivering heeft gegeven en een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt, die het Gerecht had moeten veroordelen.
369 Uit overweging 3136 van het litigieuze besluit blijkt in dit verband dat de Commissie meende dat de inbreuken op artikel 101 VWEU waren begonnen op de datum dat de litigieuze overeenkomsten waren gesloten en dat er een eind aan was gekomen „vanaf de datum dat de generieke concurrenten zich concurrerend [hadden kunnen] gedragen”. Volgens artikel 5 van dat besluit was de inbreuk met de Lupin-overeenkomst begonnen op 30 januari 2007 en was er een eind aan gekomen op 6 mei 2009 – de datum waarop het EOB het 947-octrooi heeft herroepen –, met uitzondering echter van vijf nationale markten. Een van die markten was de Franse markt, waarvoor de Commissie meende dat die inbreuk was gestopt op 16 september 2008, de datum waarop een door Sandoz geproduceerde generieke versie van perindopril op die markt was gekomen.
370 In overweging 410 van het litigieuze besluit heeft de Commissie opgemerkt dat Sandoz haar generieke perindopril had gelanceerd in België in juli 2008, in Tsjechië in januari 2009, in Ierland in juni 2008 en in Hongarije in december 2008.
371 Met een middel in eerste aanleg over de geldboeten die haar op grond van artikel 101 VWEU zijn opgelegd, heeft Servier de duur van de inbreuk met de Lupin-overeenkomst betwist. Volgens haar had de Commissie moeten concluderen – zoals zij voor de Franse markt had gedaan – dat aan de inbreuk in België, Tsjechië, Ierland en Hongarije een eind was gekomen op de datum waarop Sandoz die markten had betreden.
372 Het Gerecht heeft in punt 894 van het bestreden arrest geoordeeld dat die overeenkomst aldus kon worden uitgelegd dat zij Lupin toestond om „met haar eigen producten tot de markt [toe te treden] wanneer een niet door Servier vervaardigd generiek product op de markt is gekomen zonder een maatregel te schenden en nog geen door Servier ingediend verzoek om een maatregel is afgewezen”.
373 Wegens de dubbelzinnige formulering van de in de Lupin-overeenkomst gehanteerde definitie van „product” was het Gerecht echter van oordeel dat er geen duidelijk antwoord was op de vraag of Sandoz’ markttoetreding met een product dat niet bestond uit de alfa-kristallijne vorm van erbumine die werd beschermd door het 947-octrooi, tot gevolg kon hebben dat het verhandelingsverbod geen effecten meer sorteerde. Volgens het Gerecht waren deze onzekerheden van dien aard dat zij Lupin ervan konden weerhouden de relevante markten te betreden, ondanks de komst van Sandoz’ generieke versie van perindopril op die markten.
374 Het Gerecht heeft in punt 902 van het bestreden arrest geoordeeld dat „de omstandigheid dat het verhandelingsverbod [...] van kracht is gebleven, wat er dus op wijst dat tussen de partijen nog steeds een wilsovereenstemming bestond – hetgeen mogelijkerwijs in tegenspraak is met de uitlegging die naderhand aan de voorwaarden voor de toepassing van het beding zou kunnen worden gegeven, met name door een rechter die de overeenkomst beoordeelt – volstond voor de vaststelling door de Commissie dat de wilsovereenstemming tussen Servier en Lupin, en aldus de inbreuk, ondanks de markttoetredingen van Sandoz voortduurden”.
375 Ten slotte heeft het Gerecht in punt 903 van het bestreden arrest opgemerkt dat „het verhandelingsverbod [hoe dan ook] [...] nog steeds door Servier en Lupin werd toegepast nadat Sandoz achtereenvolgens tot de vier betrokken markten was toegetreden”. Aangezien kan worden vastgesteld dat een inbreuk blijft voortduren na de periode waarin een overeenkomst formeel van kracht was indien de betrokken ondernemingen verboden gedragingen blijven vertonen, heeft het Gerecht om de in de punten 905 en 906 van dat arrest uiteengezette redenen Serviers betoog verworpen.
376 In casu heeft de Commissie, zoals in punt 369 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, in het litigieuze besluit als criterium voor de bepaling van het einde van de inbreukperiode niet de datum gehanteerd vanaf wanneer de inbreukmakende gedragingen als zodanig zijn beëindigd, maar „de datum vanaf wanneer de generieke concurrenten concurrerend zijn geweest”. Bijgevolg moet, bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel in de motivering van het bestreden arrest, worden geoordeeld dat de situatie zoals die zich na de komst op de nationale markten van de door Sandoz geproduceerde generieke versie van perindopril voordeed, op alle betrokken markten de vraag deed rijzen of het verhandelingsverbod nog steeds gevolgen sorteerde.
377 Het Gerecht heeft in het bestreden arrest evenwel niet uitgelegd waarom de Franse markt in overweging 2127 van het litigieuze besluit anders was behandeld dan de Belgische, de Tsjechische, de Ierse en de Hongaarse markt. Het Gerecht heeft in punt 900 van het bestreden arrest weliswaar gewezen op onzekerheden, ook met betrekking tot de Franse markt, over de datum waarop Lupin vrij was om die markt te betreden als gevolg van de toetreding van Sandoz, maar heeft daaruit geen enkele conclusie getrokken met betrekking tot de datum waarop op die markt een eind is gekomen aan de inbreuk. Uit het bestreden arrest valt dus niet op te maken waarom de Commissie volgens het Gerecht geen enkele onrechtmatigheid heeft begaan door de Franse markt anders te behandelen dan de vier andere hierboven genoemde markten.
378 Deze kwestie, namelijk de situatie die was ontstaan door de intrede van Sandoz op de markt, was dus vergelijkbaar in Frankrijk, België, Tsjechië, Ierland en Hongarije, maar het Gerecht heeft Serviers middel tot nietigverklaring inzake incoherentie van de motivering van het litigieuze besluit niet aanvaard.
379 Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het derde onderdeel van het vijfde middel moet worden aanvaard.
F. Zevende middel: de geldboeten
380 Met haar zevende middel komt Servier op tegen de beoordeling door het Gerecht van haar vorderingen tot intrekking van de haar opgelegde geldboeten en van de berekening van de bedragen ervan. Dit middel bestaat uit twee onderdelen.
1. Eerste onderdeel: schending van het legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen
a) Argumenten van partijen
381 Volgens Servier heeft het Gerecht, door in punt 1660 van het bestreden arrest te oordelen dat zij „zich [had] moeten realiseren, zo nodig na deskundig advies [in te winnen], dat haar gedrag onverenigbaar met de mededingingsregels van het Unierecht kon worden verklaard”, het in artikel 49, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde legaliteitsbeginsel ter zake van strafbare feiten en straffen geschonden, is het zijn motiveringsplicht niet nagekomen en heeft het uitspraak gedaan op een grond die tegenstrijdig is met de in punt 1666 van dat arrest genoemde grond, namelijk dat het „voor buitenstaanders als de Commissie of op het betrokken gebied gespecialiseerde juristen mogelijk niet duidelijk was dat de [in het litigieuze besluit bedoelde] overeenkomsten een inbreuk vormden”.
382 Servier meent namelijk dat de Commissie op grond van dit beginsel geen geldboeten kan opleggen in een nieuwe, ingewikkelde situatie, die wordt gekenmerkt door het ontbreken van eerdere besluiten of rechtspraak. De huidige zaak was volgens Servier zowel nieuw als ingewikkeld. De nieuwheid van deze zaak blijkt uit een verklaring van het hoofd van de eenheid die verantwoordelijk was voor het Commissieonderzoek dat tot het litigieuze besluit heeft geleid, uit de overwegingen 3091, 3092 en 3107 van dat besluit en uit de beoordelingen die het Gerecht in punt 1660 van het bestreden arrest heeft verricht.
383 De complexiteit van de economische en juridische kwesties blijkt met name uit de uitzonderlijke lengte van het litigieuze besluit en uit de verklaringen die de Commissie tijdens de procedure in eerste aanleg in die zin heeft afgelegd tegenover de griffier van het Gerecht. Wegens deze complexiteit heeft de Commissie in 2014 haar richtsnoeren van 2004 voor overeenkomsten inzake technologieoverdracht gewijzigd om te verduidelijken dat schikkingsovereenkomsten kunnen worden verboden op grond van artikel 101, lid 1, VWEU.
384 Servier bekritiseert het bestreden arrest omdat het Gerecht de feiten onjuist heeft opgevat door te suggereren dat het voldoende zou zijn geweest om deskundigenadvies in te winnen om uit te maken of haar gedrag een inbreuk vormde op artikel 101 VWEU.
385 De Commissie betwist dit betoog.
b) Beoordeling door het Hof
386 Volgens de rechtspraak van het Hof vereist het legaliteitsbeginsel inzake delicten en straffen dat de wet een duidelijke omschrijving geeft van de strafbare feiten en de daarop gestelde straffen. Aan deze voorwaarde is voldaan wanneer de justitiabele uit de bewoordingen van de relevante bepaling, zo nodig met behulp van de daaraan door de rechter gegeven interpretatie, kan opmaken voor welk handelen of nalaten hij strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld (arrest van 22 mei 2008, Evonik Degussa/Commissie, C‑266/06 P, EU:C:2008:295, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
387 Het legaliteitsbeginsel inzake delicten en straffen kan dan ook niet aldus worden uitgelegd dat het de geleidelijke verduidelijking van de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid door rechterlijke uitlegging in achtereenvolgende zaken verbiedt, op voorwaarde dat het resultaat redelijkerwijs kon worden voorzien toen de inbreuk werd gepleegd, met name gelet op de uitlegging die toentertijd werd gehanteerd in de rechtspraak betreffende de wettelijke bepaling in kwestie (arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
388 De strekking van het begrip voorzienbaarheid is grotendeels afhankelijk van de inhoud van de betrokken bepaling, van de door die bepaling bestreken materie en van het aantal en de hoedanigheid van de adressaten ervan. De voorzienbaarheid van de wet betekent niet dat de betrokkene niet genoopt mag zijn deskundig advies in te winnen om in een mate die in de gegeven omstandigheden redelijk is, de mogelijke gevolgen van een bepaalde handeling te kunnen beoordelen. Dit is vooral het geval voor beroepsbeoefenaren die gewoon zijn bij de uitoefening van hun beroep grote voorzichtigheid aan de dag te leggen. Van hen mag dus worden verwacht dat zij grote zorg besteden aan de beoordeling van het daaraan verbonden risico (arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie, C‑194/14 P, EU:C:2015:717, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
389 In casu heeft het Gerecht in de punten 1656 tot en met 1658 van het bestreden arrest die rechtspraak van het Hof in herinnering gebracht. In de punten 1659 tot en met 1665 van dat arrest heeft het Gerecht in essentie gesteld dat Servier, gelet op de draagwijdte van het in artikel 101, lid 1, VWEU neergelegde verbod, niet onkundig kon zijn van het feit dat zij zich schuldig maakte aan de gedraging die door deze bepaling wordt verboden door de fabrikanten van generieke geneesmiddelen te betalen om de markt voor perindopril niet te betreden. In dit verband moet worden beklemtoond dat om de in punt 144 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen de beweerdelijk volkomen nieuwe aard van de aanpak waarbij de gedragingen die ten grondslag liggen aan de vastgestelde inbreuken worden aangemerkt als mededingingsbeperkend naar strekking, daaraan niet afdoet.
390 Zoals het Gerecht in de punten 1666 en 1667 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, kan bovendien de omstandigheid dat de litigieuze overeenkomsten en de context ervan ingewikkeld waren en tijdens de administratieve procedure wellicht bepaalde moeilijkheden hebben veroorzaakt – wat ook de duur van die procedure en de lengte van het litigieuze besluit verklaart – niet afdoen aan het feit dat de betrokken ondernemingen niet onkundig konden zijn van het inbreukmakende karakter van die overeenkomsten. Zoals namelijk uit een algemene lezing van het bestreden arrest blijkt, hadden die overeenkomsten juist tot doel Serviers potentiële concurrenten – fabrikanten van generieke geneesmiddelen – uit te sluiten van de perindoprilmarkt middels betalingen in omgekeerde richting, wat niet met de vrije mededinging te rijmen valt.
391 Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het zevende middel worden afgewezen.
2. Tweede onderdeel: schending van het evenredigheidsbeginsel
a) Argumenten van partijen
392 Met het tweede onderdeel van haar zevende middel kritiseert Servier het bestreden arrest voor zover daarin haar middel in eerste aanleg inzake schending van het evenredigheidsbeginsel – waarmee zij opkwam tegen het feit dat het basisbedrag van de geldboete wegens schending van artikel 101 VWEU was vastgesteld op 11 % van de waarde van haar verkopen – is afgewezen.
393 Het Gerecht heeft volgens haar geen rekening gehouden met de complexe en nieuwe aard van de betrokken situatie en met verschillende andere contextuele elementen die een verlaging van de haar opgelegde geldboete rechtvaardigden.
394 Door in punt 1797 van het bestreden arrest te oordelen dat de rechterlijke beslissingen die de geldigheid van het 947-octrooi erkenden, irrelevant waren, is het Gerecht voorbijgegaan aan de octrooicontext van de zaak. Servier is paradoxaal genoeg zwaarder bestraft omdat de EOB-beslissing van 27 juli 2006 haar in het gelijk heeft gesteld en aldus de duur van de procedure over de geldigheid van het 947-octrooi heeft verlengd. Volgens Servier had zij niet even zwaar bestraft mogen worden als ware het octrooi fictief geweest.
395 Om de ernst van de inbreuken te beoordelen heeft de Commissie zich in overweging 3130 van het litigieuze besluit gebaseerd op de omvang van Serviers marktaandeel, dat zij op meer dan 90 % heeft geraamd. Het Gerecht heeft in punt 1602 van het bestreden arrest geoordeeld dat deze raming uitging van een onjuiste omschrijving van de relevante markt, en dus onjuist was. Het Gerecht heeft uit deze fout evenwel geen consequenties getrokken voor de berekening van de geldboete. Het heeft in punt 1954 van dat arrest gewoon verwezen naar de punten 1948 tot en met 1953 ervan, zonder evenwel aan te geven waarom het de geldboete niet verlaagde. Zodoende heeft het Gerecht het evenredigheidsbeginsel en zijn motiveringsplicht geschonden.
396 Het Gerecht heeft evenmin rekening gehouden met het feit dat de litigieuze overeenkomsten niet geheim waren. In andere zaken heeft deze omstandigheid de Commissie er echter toe gebracht een lagere coëfficiënt ter weergave van de ernst van de inbreuk toe te passen dan de coëfficiënt die in casu is gehanteerd.
397 Servier merkt op dat die overeenkomsten, naast het feit dat zij de markttoetreding van generieke geneesmiddelen niet hebben vertraagd, in punt 1883 van het bestreden arrest niet mochten worden aangemerkt als een extreme vorm van marktverdeling en productiebeperking. Een dergelijke beoordeling is in tegenspraak met de beoordeling die in punt 1666 van dat arrest is verricht, namelijk dat die overeenkomsten niet duidelijk inbreukmakend leken.
398 De Commissie betwist dit betoog.
b) Beoordeling door het Hof
399 Om te beginnen moet het argument worden afgewezen dat het Gerecht bij de beoordeling van de ernst van de inbreuken geen rekening heeft gehouden met het zogezegde volkomen nieuwe karakter ervan. Er zij aan herinnerd dat deze omstandigheid om de in punt 144 van dit arrest uiteengezette redenen geen invloed heeft op de kwalificatie van de litigieuze overeenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking. Zoals in punt 390 van het onderhavige arrest is uiteengezet, hadden deze overeenkomsten trouwens juist tot doel de potentiële concurrenten van Servier uit de markt te houden.
400 Door zich verder, ter betwisting van punt 1797 van het bestreden arrest, te beroepen op het belang van de door de octrooien verleende rechten, herhaalt Servier gewoon dat het Gerecht er geen rekening mee heeft gehouden dat de partijen zogezegd de geldigheid van het 947-octrooi hebben erkend. Het Gerecht heeft evenwel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de analyse van de Commissie te bevestigen dat de litigieuze overeenkomsten niet alleen tot doel hadden octrooigeschillen te beslechten, maar ook om concurrenten van de markt uit te sluiten, wat een extreme vorm van marktverdeling en productiebeperking is.
401 Bovendien heeft het Gerecht, anders dan Servier stelt en gelet op het voorwerp van de litigieuze overeenkomsten, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 1786 tot en met 1791 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie bij de berekening van de geldboeten terecht had gemeend dat Servier opzettelijk inbreuken op artikel 101 VWEU had gepleegd.
402 Wat de beoordeling van het marktaandeel van Servier betreft, moet worden vastgesteld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en het litigieuze besluit niet onjuist heeft opgevat door in punt 1951 van het bestreden arrest vast te stellen dat de Commissie rekening had gehouden met het feit dat Servier in dezelfde geografische gebieden en in dezelfde perioden meerdere inbreuken met een en hetzelfde product had gepleegd. Om een onevenredige sanctie te vermijden had die instelling besloten om voor elke inbreuk het gedeelte van Serviers verkoopwaarde dat in aanmerking wordt genomen om het basisbedrag van de geldboete te bepalen, te beperken. Deze correctie heeft geleid tot een gemiddelde vermindering met 54,5 % van alle verkoopwaarden die in aanmerking zijn genomen voor de verschillende inbreuken op artikel 101 VWEU.
403 Gelet op deze verlagingen heeft het Gerecht in punt 1954 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de boetebedragen niet onevenredig waren, ook al had de Commissie op basis van een door het Gerecht als onjuist beschouwde afbakening van de relevante markt gesteld dat Servier een zeer groot marktaandeel had.
404 Wat de bewering van Servier betreft dat de geldboeten hadden moeten worden verlaagd omdat de litigieuze overeenkomsten niet geheim waren en de markttoetreding van de generieke versies van perindopril niet hadden vertraagd, kan worden volstaan met de vaststelling dat Servier het Hof in werkelijkheid verzoekt om aspecten van het geding in eerste aanleg opnieuw te beoordelen. Een dergelijk verzoek behoort in de procedure in hogere voorziening niet tot de bevoegdheid van het Hof. Het staat immers niet aan het Hof om, wanneer het zich in hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volle rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het Unierecht opgelegd hebben gekregen (arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie, C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punt 125 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
405 Gelet op een en ander moet het tweede onderdeel van het zevende middel, en bijgevolg het zevende middel in zijn geheel, worden afgewezen.
G. Conclusies betreffende de hogere voorziening
406 Aangezien het derde onderdeel van het vijfde middel is aanvaard, moet punt 5 van het dictum van het bestreden arrest overeenkomstig de vordering van Servier worden vernietigd voor zover daarbij de grieven van haar subsidiaire middel in eerste aanleg over de duur van de gestelde inbreuk en de berekening van de geldboete voor de inbreuk met de Lupin-overeenkomst zijn afgewezen. Voor het overige wordt de hogere voorziening afgewezen.
VII. Beroep bij het Gerecht
407 Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.
408 Zoals uit punt 891 van het bestreden arrest blijkt, heeft Servier in haar beroep in eerste aanleg in een subsidiair middel grieven aangevoerd ter betwisting van de duur van de inbreuk met de Lupin-overeenkomst, op grond dat de Commissie had moeten concluderen – zoals zij voor de Franse markt had gedaan – dat aan die inbreuk in België, Tsjechië, Ierland en Hongarije een eind was gekomen op de datum dat Sandoz deze markten had betreden.
409 Deze grieven zijn voor het Gerecht contradictoir behandeld en voor het onderzoek ervan is geen aanvullende maatregel tot organisatie van de procesgang of van instructie vereist. Het Hof is van oordeel dat het beroep in zaak T‑691/14 wat deze grieven betreft in staat van wijzen is en dat er definitief uitspraak op moet worden gedaan.
410 Om de in de punten 369 tot en met 378 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen moet de grief dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te oordelen dat de redenering met betrekking tot het einde van de uit de Lupin-overeenkomst voortvloeiende inbreuk op de Franse markt enerzijds en de Belgische, Tsjechische, Ierse en Hongaarse markt anderzijds tegenstrijdig was, gegrond worden verklaard.
411 Bijgevolg moet artikel 5 van het litigieuze besluit nietig worden verklaard voor zover daarin is bepaald dat aan de inbreuk met de Lupin-overeenkomst wat België, Tsjechië, Ierland en Hongarije betreft een einde is gekomen op 6 mei 2009. Ook artikel 7, lid 5, onder b), van dat besluit moet nietig worden verklaard voor zover het bedrag van Serviers geldboete voor haar deelname aan de Lupin-overeenkomst daarbij is vastgesteld op 37 102 100 EUR.
412 Aangezien het Hof de onwettigheid van het litigieuze besluit heeft vastgesteld, kan het in het kader van de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht zijn beoordeling in de plaats van die van de Commissie stellen en dus de geldboete verlagen of verhogen. Deze bevoegdheid wordt uitgeoefend rekening houdend met alle feitelijke omstandigheden (arrest van 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
413 Gelet op het feit dat artikel 5 van het litigieuze besluit niet is aangevochten bij de Unierechter voor zover daarin is vastgesteld dat de uit de Lupin-overeenkomst voortvloeiende inbreuk in Frankrijk op 16 september 2008 is gestopt wegens de intrede van Sandoz op die markt op die datum, moet worden aangenomen dat dit feit definitief vaststaat. Hieruit volgt dat de incoherentie in de motivering van het litigieuze besluit die het Hof ertoe brengt artikel 5 van dat besluit nietig te verklaren voor zover daarin is bepaald dat aan de vastgestelde inbreuk wat België, Tsjechië, Ierland en Hongarije betreft een eind is gekomen op 6 mei 2009, alleen kan worden gecorrigeerd door met betrekking tot de toetreding van Sandoz tot de respectieve markten van die andere lidstaten dezelfde redenering toe te passen als met betrekking tot de Franse markt, met het oog op de vaststelling van het bedrag van de geldboete voor de inbreuk met de Lupin-overeenkomst.
414 Bijgevolg moet, voor de vaststelling van het bedrag van deze geldboete, overeenkomstig de aanwijzingen in overweging 410 van het litigieuze besluit worden geoordeeld dat aan de inbreuk met de Lupin-overeenkomst een eind is gekomen in België in juli 2008, in Tsjechië in januari 2009, in Ierland in juni 2008 en in Hongarije in december 2008.
415 Uit deze vaststelling volgt dat de duur die ter bepaling van het bedrag van de geldboete in aanmerking moet worden genomen, 1,4 jaar voor België, 1,9 jaar voor Tsjechië, 1,3 jaar voor Ierland en 1,8 jaar voor Hongarije moet bedragen.
416 Servier heeft het Hof in de onderhavige procedure een berekening voorgelegd in de vorm van een tabel, die elk van de stappen van de door de Commissie gevolgde methode ter bepaling van het bedrag van de geldboete voor de inbreuk met de Lupin-overeenkomst weergeeft. Deze berekening houdt rekening met de in het vorige punt van het onderhavige arrest vermelde herziene inbreukduur en is gebaseerd op de gegevens die de Commissie in de procedure in eerste aanleg heeft verstrekt. Het aldus gecorrigeerde bedrag van deze geldboete wordt bij deze berekening vastgesteld op 34 745 100 EUR.
417 Aangezien de Commissie noch dit bedrag noch die berekeningsmethode betwist – die overigens overeenkomt met de methode die zij zelf in het litigieuze besluit had gehanteerd – moet de bij artikel 7, lid 5, onder b), van het litigieuze besluit aan Servier opgelegde geldboete, gelet op alle feitelijke en juridische omstandigheden van de zaak, worden vastgesteld op 34 745 100 EUR.
Kosten
418 Volgens artikel 184, lid 2, van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Hof over de proceskosten wanneer de hogere voorziening gegrond is en het de zaak zelf afdoet.
419 Ingevolge artikel 138, lid 1, van dit Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, daarvan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd.
420 Overeenkomstig artikel 138, lid 3, van dat Reglement zullen alle partijen hun eigen kosten dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Hof evenwel beslissen dat een partij niet alleen in haar eigen kosten maar ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.
421 In casu heeft Servier gevorderd dat de Commissie wordt verwezen in de kosten van de hogere voorziening en is de Commissie in hogere voorziening en in eerste aanleg gedeeltelijk in het ongelijk gesteld.
422 Aangezien de hogere voorziening gedeeltelijk wordt toegewezen, moet elke partij worden verwezen in haar eigen kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als die van de onderhavige hogere voorziening.
423 Volgens artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering kan een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd, wanneer zij niet zelf de hogere voorziening heeft ingesteld, alleen in de kosten van de hogere voorziening worden verwezen indien zij aan de schriftelijke of mondelinge behandeling bij het Hof heeft deelgenomen. Wanneer een dergelijke partij aan de procedure deelneemt, kan het Hof beslissen dat zij haar eigen kosten draagt.
424 Aangezien de EFPIA heeft deelgenomen aan de procedure bij het Hof, moet gelet op de omstandigheden van de zaak worden besloten dat zij haar eigen kosten zal dragen.
425 Artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, bepaalt dat de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten dragen.
426 Bijgevolg zal het Verenigd Koninkrijk zijn eigen kosten dragen.
Het Hof (Eerste kamer) verklaart:
1) Punt 5 van het dictum van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922), wordt vernietigd voor zover daarbij de grieven worden afgewezen van het middel dat Servier SAS, Servier Laboratories Ltd en Les Laboratoires Servier SAS in eerste aanleg subsidiair hebben aangevoerd in verband met de duur van de inbreukperiode en de berekening van het bedrag van de geldboete voor de in artikel 5 van besluit C(2014) 4955 final van de Commissie van 9 juli 2014 inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 102 [VWEU] [zaak AT.39612 – Perindopril (Servier)] bedoelde inbreuk.
2) Artikel 5 van besluit C(2014) 4955 final wordt nietig verklaard voor zover daarin wordt bepaald dat aan de daarbij vastgestelde inbreuk voor België, Tsjechië, Ierland en Hongarije een eind is gekomen op 6 mei 2009.
3) Artikel 7, lid 5, onder b), van besluit C(2014) 4955 final wordt nietig verklaard voor zover het bedrag van de aan Servier SAS en Les Laboratoires Servier SAS opgelegde geldboete – die daarvoor gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn – daarin wordt vastgesteld op 37 102 100 EUR.
4) Het bedrag van de geldboete die wegens de in artikel 5 van besluit C(2014) 4955 final vastgestelde inbreuk is opgelegd aan Servier SAS en Les Laboratoires Servier SAS – die daarvoor gezamenlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn – wordt vastgesteld op 34 745 100 EUR.
5) De hogere voorziening wordt afgewezen voor het overige.
6) Servier SAS, Servier Laboratories Ltd en Les Laboratoires Servier SAS dragen hun eigen kosten zowel voor de procedure in eerste aanleg als voor die in hogere voorziening.
7) De Europese Commissie draagt haar eigen kosten zowel voor de procedure in eerste aanleg als voor die in hogere voorziening.
8) De European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) draagt haar eigen kosten zowel voor de procedure in eerste aanleg als voor die in hogere voorziening.
9) Het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland draagt zijn eigen kosten.
ondertekeningen